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심신장애 심신장애  

법학에서 사용되는 심신장애의 판단은 심신상실에 대한 과학적인 정의를 예정하는 것은 아니며, 그보다는 무능력자의 성격과 무능력의 정도를 규명해서 사회적 편의와 정의에 입각해 무능력자의 형사상 책임을 부정하기 위한 것이다.

심신장애의 법적 판단에 대해 여러 가지 방법이 제시되어왔지만, 그중 어느 것도 비판을 면하지 못했다. 인도를 비롯한 영미법계에서는 형사책임에 관한 법의 기초를 주로 유명한 맥노튼 사건에 두고 있다. 이 사건(1843)에서 영국의 판사들은 "심신장애를 이유로 하는 범죄성립 조각의 항변이 성립되려면, 범죄실행 당시 피고인이 정신상의 질병으로 인해 심신에 결함이 있는 상태에서 자신이 하고 있는 행위의 성질을 알지 못하고 범죄를 저질렀다거나, 또는 자신의 행위가 나쁘다는 것을 알지 못하고 범죄를 저질렀다는 사실이 명백하게 증명되어야 한다"고 주장했다(영국법).

미국의 일부 법원들은 더 나아가 '억누를 수 없는 충동'에 의해 범행을 저지른 자의 책임도 완화시키고 있다.

위에서 제시한 규칙들은 날카로운 논쟁의 대상이 되어왔다.

즉 그러한 규칙들이 인간행위에 대한 시대에 뒤진 관념을 반영해 지나치게 분석적인 심신상실 개념을 써서 표현하고 있음을 지적하고, 위 규칙들이 현대의 의학적 개념에 바탕을 두고 있지 않기 때문에 정신과의사가 전문가적 증언을 해주는 일을 어렵게 만들었다고 비판했다.

1954년 더럼 대 연방정부(Durham v. United States)의 판결에서 법원은 "피고인의 불법적인 행위가 단지 심신상실이나 심신박약의 소치인 한 형사상 책임을 지지 않는다"라는 새로운 규칙을 발표했다. 이 판단기준의 단순성은 "심신장애자의 행위는 벌하지 않는다"라는 일본의 기준과 유사하다.

이러한 규칙은 일부 변호사와 판사들, 그리고 많은 정신과의사들의 지지를 받았지만, 미국에서 정작 이 규칙을 채택한 법원은 얼마 없었다(미국법). 미국의 대다수 주들과 몇몇 법원은 미국법률협회가 내놓은 모범형법전에 제시된 판단기준을 채택하고 있다.

이 판단기준은 만약 피고인이 행위 당시 심신상실이나 심신박약으로 인해 "자기 행위의 범죄성 또는 자신의 행위가 법률상의 범죄구성요건에 부합한다는 사실에 대해 인식할 수 있는 본질적인 능력"이 결여된 경우에만 형사상 책임으로부터 변호될 수 있다고 규정했다.

무능력자의 의지적 측면과 인지적 측면 모두에 초점을 맞춘 이 판단기준은 많은 유럽 국가의 법전에서 공통적으로 사용되고 있다. 예를 들어 이탈리아 형법전은 '이해력이나 의지력을 박탈당한 상황'에 있을 때 책임감이 완화된다고 규정하고 있다.

1980년대 초반에 미국의 2개 주가 심신장애 항변을 폐지했으며, 다른 몇몇 주들은 '유죄지만 심신상태에 문제가 있는' 피고인을 가려내는 권한을 배심원에게 주는 법률을 통과시켰다. 그러한 경우 피고인은 형의 집행에 앞서 정신병원 등에서 치료를 받게 된다. 심신장애에 대한 대륙법과 영미법상의 주요차이는 절차적인 것이다. 대륙법계의 법전은 통상 책임문제를 결정하는 데 있어 비전문가인 배심원의 사용을 규정하고 있지 않은 반면에 영미법계는 그 경우에 배심을 사용한다.

 일본과 영국을 비롯한 일부 국가에서는 심신상실에 대해 형벌을 완화시키는 과정에서 고려될 수 있는 심신장애에는 다소 못미치는 형태라고 규정하고 있다. 심신장애가 면책사유가 될 수 있는 것은 책임이란 기본적인 도덕적 분별을 할 능력과 법의 명령에 자신의 행동을 적응시킬 수 있는 힘을 전제로 하는 것이기 때문이다.

심신장애자는 형사제재의 위협에 의해 제어될 수 없다는 관점에서 볼 때 그 행위에 대해 유죄판결을 내려서는 안 될 것이다.

이에 대해 일부 비판론자들은 책임성의 문제는 심신장애가 있는 개인을 어떻게 가려내고 처우할 것인가의 문제보다 덜 중요하다고 주장한다(→ 한정책임능력). 심신장애는 정신기능에 장애가 있는 상태로서, 실정법상으로는 심신상실(형법 제10조 1항, 민법 제12조)과 심신미약(형법 제10조 2항) 또는 심신박약(민법 제9조)으로 나누어져 있다. 실제로 심신상실에는 이정(泥酊)·마취 등에 의한 일시적인 것과, 정신병·백치 등에 의한 계속적인 것이 있다.

심신미약(박약)에도 정신쇠약·명정(酩酊) 등에 의한 일시적인 것과, 알코올 중독, 노쇠 등에 의한 계속적인 것이 있다. 형법상 심신상실이란 심신장애로 인해 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태이며, 심신미약은 그러한 능력이 미약한 상태이다.

심신상실자는 책임무능력자로서 처벌되지 않으며(제10조 1항), 심신미약자는 한정책임능력자로서 그 형이 감경된다(제10조 2항). 형법상 심신장애의 판단기준이 되는 '사물을 변별할 능력'이란 이른바 '지적 무능력'에 관한 것으로, 선악의 판단을 할 수 없는 경우뿐만 아니라, 일반적으로 합리적인 판단을 내릴 수 없는 경우를 의미한다.

또한 '의사를 결정할 능력'이란 이른바 '의지적 무능력'의 경우이며, 저항불가능한 충동에 관한 것이다.

심신미약이냐 심신상실이냐 또는 정상이냐의 여부를 결정하기 위해서는, 정신의학상의 전문적 지식을 필요로 하는 일이 많고, 실제로 감정인에 의한 감정(鑑定)이 중요한 자료가 되지만, 심신장애는 정신의학상의 관념이 아니라 법률상의 관념이므로, 그 의미내용은 책임이념에 비추어 결정되어야 하며, 심신장애의 판단은 법관의 임무로서, 감정인의 감정에 구속되지 않는다.

민법상 금치산의 원인이 되는(제12조) 심신상실이란 자기의 행위의 결과를 합리적으로 판단할 능력, 즉 의사능력(意思能力)이 없는 상태로서 전혀 의식이 없는 상태를 말하는 것은 아니다. 또한 한정치산의 원인이 되는(제9조) 심신박약이란 의사능력을 전혀 상실한 정도에는 이르지 않고 불완전하지만 판단력을 가진 상태이다. 대체로 비교적 장성한 미성년자와 같은 정도의 정신능력을 말한다.