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공용침해(公用侵害)는 공공필요에 의한 재산권의 공권력적 강제적 박탈을 말한다. 공행정작용에 의한 침해라고도 한다.

공용침해에는 행정주체의 사법적 작용은 배제된다.[1] 공행정작용에는 법적 행위[2]뿐만 아니라 사실행위[3]를 포함한다. 침해란 재산권의 가치를 감소시키는 일체의 작용이다. 신체, 생명, 자유 등 비재산적 침해는 공용침해라고 하지 않는다.
헌법 제23조 제3항은 공용침해의 형태로서 재산권의 수용, 사용, 제한을 규정하고 있다. 수용[4]은 재산권의 강제적인 박탈을 의미하며, 사용이란 재산권의 강제적이고 일시적인 사용을 의미하고, 제한이란 재산권에 가하여지는 일체의 공법상의 제한을 의미한다.
본 문서에서는 보상규율과의 관련성을 중심으로 공용침해에 대해서 다루고 있다.

상술한 바와 같이 헌법 제23조 제3항은 공용침해에 대해 규정하고 있다. 이 조항은 크게 둘로 쪼갤 수 있다. '공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한'은 국민의 재산에 손실을 가하는 것이 허용되는 '적법한 공용침해' 규정이다. 공공필요라 함은 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야할 공익적 필요성을 의미한다.

그리고 '정당한 보상을 지급하여야 한다'는 부분은 말 그대로 보상규정이다. 손실보상에 대해 규정하고 있다. 그런데 보상은 헌법만으로 직접할 수 없으며 반드시 법률로서 해야한다고 하여 구체적인 보상을 법률에 유보하고 있다.

헌법 제23조 제3항에 대해 내용규정과 보상규정을 분리해서 볼 것인가, 아니면 '분리하지 않고 함께 봐야 하느냐[5]는 논쟁이 존재한다.

헌법 제23조 제3항가 불가분조항이 아니라면 입법자가 공용침해에 대한 근거법률에 보상규정을 두지 않더라도 그 법률은 위헌 무효가 되지 않는다. 다만 헌법재판소는 보상규정을 두지 않는다는 입법부작위에 대한 위헌선언이 가능하다.

만약 불가분조항이라면, '수용·사용 또는 제한 관련 규정'과 '보상 규정'은 같은 법률에서 규정돼야 한다. 즉, 침해에 대한 수권법률은 반드시 보상규율을 두어야 한다. 만약 재산에 손실을 가해도 되는 법률은 있는데, 보상해야 한다는 규정이 없거나 부실하다면 당연히 위헌 무효이기 때문이다.[6] 위헌법률에 근거한 공용침해는 위법하게 되며, 행정쟁송의 제기 또는 국가배상법에 의한 손해배상청구가 가능해진다.

대법원 판례는 불가분조항이라고 판단하고 있다. 대판 1993. 7. 13. 93누2131 헌법 제23조 제3항은 보상을 해달라고 요구할 수 있는 근거이자, 기준과 방법을 법률로 마련해야 한다는 근거이기도 하다는 판결이다.

헌법 제23조 제1항은 재산권의 내용을 규정한 '내용규정'이고, 제23조 제3항은 재산권에 손실을 가할 수 있는 사례와 그 보상을 규정한 '침해규정'[7]이다. 제1항에는 '사회적 기속' 명시돼 있고, 제3항에는 '수용·사용·제한' 등 내용상 유사한 것이 함께 제시돼 있다. 예를들어 공익사업을 시행하기 위하여는 사업에 쓸 토지 등이 필요하기 때문에 국가나 공공단체에서는 이들 토지 등을 취득을 할 수 있다는 법률이 있을 때 그 법률이 헌법상 '내용규정'과 '침해규정' 중 어느 것의 구체화한 것인지가 명확하지 않다. 즉, 헌법 제23조 제1항에 따른 '재산권의 한계'에 따른 것인지, 제23조 제3항에 따른 '수용·사용·제한'에 따른 침해인 것인지 확실하지 않다.

이를 두고 재산권의 내용규정과 침해규정을 서로 맞닿아 있는 평면으로 이해하는 경계이론과 침해규정을 재산권의 내용규정과 전혀 별개의 평면으로 이해하는 분리이론이 대립한다.

Schwellentheorie
입법자에 의하여 재산권의 내용규정으로 구체화되는 사회적 기속을 넘어서는 재산권침해는 보상을 요하는 공용침해로 보는 이론. 재산권을 과도하게 제약하여 특별한 희생이 발생할 때에는 내용규정의 경계를 벗어난 법률이므로 당연히 공용침해규정이 된다는 것이다.[8] 이 이론의 핵심은 '재산권의 한계'와 '재산권의 침해'는 평면에 놓여 있으며, '보상을 요하지 않는 재산권'과 '보상을 요하는 침해'의 한계간의 경계를 찾아야 한다는 것이다. 그 경계는 특별한 희생이다.

어떤 재산권 제약이 특별한 희생인지 특별한 희생인지 여부를 판단하는 기준으로 개별행위설, 보호가치성설, 수인가능성설, 사적효용성설, 목적위배설, 상황구속성설이 있다.

침해가 특정인 또는 특정집단에 가하여지는 경우에 평등의 원칙에 위배되는 특별희생이 존재한다고 한다. 즉 개별적 구체적 규율인 행정행위에 의하여 침해가 이루어지는 경우에는 특별희생이 주어지는 반면 일반적 추상적 규율인 법령에 의하여 재산권의 제한이 가하여지는 경우에는 사회적 기속에 해당한다고 한다.

침해된 재산권이 보호가치가 있는 경우에 특별한 희생이 존재한다고 한다. 보호가치가 있는 재산권과 보호가치가 없는 재산권의 한계설정은 역사, 그 시대의 지배적인 사상, 언어의 사용, 법률의 취지 등을 통하여 파악된다고 한다.

하지만 이러한 기준들이 제안되었음에도 경계이론은 사회적 기속과 특별희생의 구별에 있어서 절대적 기준이 결여되어 있다고 볼 수 있다. 이에 따라 보상판결의 불안정성이 발생하였고 부대조항과 관련하여 사전에 보상구정을 마련하는 데 큰 어려움이 일어났다.

경계이론에 있어서 한계설정의 어려움은 평등의 개념, 즉 평등과 불평등의 구별에 내재하고 있는 본질적인 문제라고 할 것이다. 입법자는 사회적 제약과 특별희생의 전통적인 구별기준에 따라 자신이 제정하는 법률에 의하여 재산상의 특별한 희생이 발생될 것을 예견할 수 있는 경우에는 정당한 보상을 내용으로 하는 보상규정을 마련하여야 하며, 만일 그러하지 못할 경우에는 당해법률은 위헌 무효가 될 것이다.

Trennungstheorie
사회적 기속을 넘어서는 재산권침해를 공용침해로 보는 것을 허용하지 않고 재산권의 내용규정과 보상을 요하는 공용침해규정을 별개의 범주로 분리하는 이론.

공용침해는 반드시 의도적이고 목적지향적으로 일어나며 의도하지 않은 공용침해는 있을 수 없다는 것이다.[9] 때문에 보상규정이 없는 법률은 입법자가 공용침해를 하려는 목적에서 만든 법률이 아니며, 그 법률 인해 재산권에 어떤 제약이 이루어진다고 하여도 공용침해라고 말할 수 없다. 그 법률은 의도적으로 재산권을 침해하기 위해서 만들어진 것이 아니라것이다. 이러한 이유로 보상규정이 없는 법률은 당연히 재산권의 사회적 기속을 규정한 것이 된다.

다시 말하면 헌법 제23조 제3항에 '수용·사용·제한'과 '정당한 보상'이 함께 제시돼 있기 때문에, 즉, 보상규정이 없는 법률은 공용침해라 말할 수 없다. 보상규정이 없는 법률은 재산권의 내용을 규정한 법률이라서 헌법 제23조 제1항에 따라 '재산권 보장과 한계'를 설명한 법률이 된다는 이야기이다. 따라서 그 법률에 대해서는 제3항의 '정당한 보상'을 논할 것이 아니라, 아예 국민의 권리에 본질적 내용을 침해한 것인지에 대해 살펴봐야 한다.[10] 예를 들면 어떤 개인이 보상규정 없는 법률에 따른 거부처분으로 재산권을 침해를 당할 경우 곧바로 손실보상청구를 해선 안된다. 우선적으로 취소소송을 통하여 위법한 처분을 취소하여야 하며, 취소소송 대신에 법에서 인정하지 않은 보상을 요구할 수 없다.[11] 따라서 법원 역시 보상에 대한 법적 근거 없이 어떠한 보상도 인정하여서는 안된다.

이렇듯 공용수용개념이 형식화 되었이 때문에 따라 입법자는 사전에 보상규율을 마련하는 데 거의 어려움이 없게 되었다. 그 결과 부대조항으로부터 발생하는 어려움을 대부분 제거할 수 있었다. 그러나 이러한 분리이론은 통하여 종래 재산권보장체계에 내재하고 있는 문제를 해결하는 데에는 완전히 성공하지 못하였다.

분리이론이 도입된 결과 재산권의 과도한 침해를 발생하는 공용사용이나 공용제한은 이제 헌법 제23조 제3항의 보상의무가 있는 재산권의 내용규정에 속하게 되었다. 하지만 이같은 공용사용이나 공용제한은 비례의 원칙에 위배되는 과도한 재산권의 침해에 해당하기 때문에 보상규율이 필요한지 여부에 대하여 다시 종래의 사회적 기속과 특별희생의 구별기준, 즉 경계이론에 따라 판단하게 된 것이다. 이는 종래 공용수용규정에 존재하였던 문제점이 다시 내용규정으로 옮겨진 데 불과하다고 평가할 수 있다.