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전세 계약은 채권 계약 중 하나로, 특히 주택의 임대차에 관하여 문제가 된다.[1]

남의 부동산을 빌려서 사용하는 방법으로 우리 민법이 예정하고 있는 것은 전세권이나 지상권인 물권이지만, 계약 자유의 원칙 상 부동산을 빌려서 사용하는 것도 얼마든지 가능하다. 이렇게 타인의 부동산을 빌려서 사용하는 계약은 민법의 전형 계약 중 임대차에 해당하게 된다. 또한 거래계에서는 거액의 보증금을 지급하는 마치 전세권과 유사한 계약을 많이 하게 되는데 이러한 계약을 전세 계약, 혹은 채권적 전세라고 한다.

채권적 전세는 차임이 따로 없으니 임대차계약은 아니지 않느냐는 의문을 가질 수 있는데, 보증금에 대한 이자 상당액이 차임에 해당하는 것이므로 채권적 전세 역시 임대차의 일종이다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카10343 판결 등 참조).

문제는 이러한 임대차는 채권 계약이므로 채권의 상대성 때문에 임대인이 복수의 주택 임대차 계약을 맺어도 임차인이 대항할 수 없다는 점이다. 알기 쉽게 설명하면, 월세로 자취방을 구해서 살고 있는데 갑자기 다른 사람이 집주인하고 계약했다면서 나가라고 해도[2] 자신이 맺은 계약을 근거로 하여 다른 사람의 계약의 효력을 부정할 수 없다는 이야기이다.[3]

그러므로 전세 계약의 문제는 시장에서 갑일 수 밖에 없는 집주인으로부터 을인 세입자를 보호하기 위해서 논의되고, 여러 제도들이 이를 해결하기 위해 마련되어 있다고 할 수 있다.그냥 전세권을 쓰면 안되나? 전세권은 항목에서도 나와있지만 물권이라 전세권자에게 강력한 권리가 생기기 때문에 전세권설정자(소유권자)들이 전세권 설정하는 것을 꺼릴 수 밖에 없다. 애당초 법에 정해진 전세권 설정을 안 하고(전세권은 대한민국에서 민법 최초제정과 동시에 생겼다.) 온갖 꼼수로 집주인이 세입자한테 삥을 뜯다 보니 이런 행태를 막기 위해서 전세 계약을 표준화하기 위해 나온 것이 주택임대차보호법이다.

차임[4]를 요구할 권리인 차임지급청구권이 있다. 임대차 기간이 만료되거나 하는 사유로 임대차가 종료되었을 때는 임차물의 반환을 청구할 권리도 있다. 또한 어디까지나 임차인에게 임차물을 빌려준 것인 만큼, 임차물이 임차인의 귀책사유[5]로 멸실되었다면 임차인은 더이상 임차물의 반환을 할 수 없으므로, 임차인에게 손해배상을 청구할 수도 있다. 그외에도 차임증감청구권 등의 권리들이 있다.

당연히 물건[6]을 임차인이 사용할 수 있도록 인도해야 한다. 또한 전세권의 전세권설정자와는 다르게 임대인은 임차인이 임차목적물을 사용할 수 있도록 하는 적극적인 의무를 진다.[7] 따라서 임대인은 임차물이 고장난다든가 하여 임차인이 사용하지 못한다면 이를 보수하여야 한다.

임차물을 사용할 수 있다. 주택임대차의 경우에는 주택에서 살 수 있고, 토지임대차의 경우에는 토지를 사용할 수 있다. 또한 임대인의 의무에서 본 바와 같이 임차물이 사용하기에 적합하지 않은 상태라면 이를 보수해줄 것을 청구할 수 있으며, 임대인과 동일하게 차임증감청구권을 가진다.[8] 다만, 현실적으로 임대인보다는 임차인이 사회적 약자의 위치에 있기 때문에 계약 당시 특약사항으로 임대인의 차임증액청구권을 제한하는 조항은 유효하지만, 임차인의 차임감액청구권을 특약으로 제한하는 것은 불가능하다. 그 외에도 필요비, 유익비 상환청구권 등의 권리를 가지나, 이 중 필요비 및 유익비 상환청구권은 특약사항에 이를 주장하지 못하도록 규정되어 있다면 임차인에게 불리한 조항임에도 불구하고 유효하다.

임대차 기간이 종료하는 등의 사유로 임대차 관계가 종료하면 임차물을 반환하여야 한다. 만약에 임차인의 귀책사유로 인하여 임차물이 멸실된다면 임차물을 더이상 반환할 수 없어 임대차 계약상의 의무를 이행하지 못하므로 채무불이행에 따른 손해배상의무를 진다.

신의칙이 강력하게 작용하는 채권 관계인 만큼, 임대인과 임차인 모두 신의칙상 의무를 진다. 또한 임대인의 의무가 임차인의 권리이고, 임차인의 의무가 임대인의 권리에 대응된다. 임대차 계약도 쌍무계약이기 때문이다.

참고로 임대차 계약서에 일반적으로 "원상복구" 약정이 붙어 있는 경우가 많은데, 대부분의 사람들은 이 문구의 문장을 잘 이해하지 않고 넘어가는 경우가 많다. 이 규정은 법적으로 유익비 및 필요피의 포기 규정으로 인정되고 있으며, 유익비에 따른 유치권의 존재를 부정하는 규정이다. 원상복구를 하기로 약속 했기 때문에 내부 구조 변경에 사용된 비용은 줄 필요가 없다는 규정. 그리고 상가임대차인 경우 만악의 근원인 권리금 문제를 일으키는 원흉이기도 하다.

앞에서 본 법률관계는 어디까지나 계약이 민법에 규정된 임대차일 때에 해당한다. 하지만 거래의 현실은 마치 전세권 설정 계약처럼 보증금이라고 해서 거액의 금전을 지급한 후, 매월마다의 차임을 보증금의 이자로 퉁치는 계약이 성행하고 있다. 이러한 계약을 전세 계약, 혹은 채권적 전세라고 한다.

채권적 전세에서 임대인은 보증금을 지급받아 그 이자를 취득할 수 있지만, 차임을 청구할 수 없다. 또한 임차인은 임대차 계약이 종료하면 임차물을 반환하면서 보증금을 반환할 것을 청구할 수 있다. 이는 동시이행의 관계에 있기 때문에 임대인이 보증금을 내놓지 않는다면, 임차인 역시 임차물을 내놓지 않아도 된다.

그리고 이렇게 전세권과 유사한 전세 계약이 성행함에 따라, 주택과 상가에 입주하는 세입자를 보호하기 위해 주택임대차보호법과 상가임대차보호법이 만들어지게 되었다.

주택을 임차한 임차인은 주택을 인도받고 주민등록을 마침으로써 제 3자에 대해 대항력을 취득한다. 또한 임대차계약서에 확정일자를 받은 경우에는 보증금을 우선적으로 돌려 받을 수 있다. 따라서 주택을 인도 받고, 주민등록을 마친 임차인이 임대차계약서에 확정일자까지 받은 경우에는 전세권자와 거의 동등한 지위에 서게 된다.이럴 거면 그냥 전세권을 쓰고 말지[9]자취방을 계약해본 사람이나, 부모님께서 전세를 구하실 때 유심히 보면 주민등록도 하고 계약서에 확정일자를 받은 것을 볼 수 있는데, 다 이를 위해서이다.
또한 소액의 보증금인 경우에는 우선순위권리자[10]가 있더라도, 일정 액수만큼은 최우선적으로 돌려받을 수 있다. 정확한 액수는 주택임대차보호법 및 주택임대차보호법시행령을 참고
그외에도 주택의 임대차 기간은 최소 2년으로 하여야 하고, 2년 이하의 기간인 경우에는 2년으로 늘려지는 등 여러 모로 주택의 임차인을 보호하기 위한 규정들이 있다.

상가를 임차한 임차인을 보호하기 위한 특별법으로, 주택임대차보호법과 유사하다. 조문의 구조도 그렇고, 내용도 마찬가지. 다만, 상가에는 주택임대차보호법에서처럼 주민등록을 할 수 없으므로 사업자신고를 하는 것으로 대체되는 점이 다른 점. 일정 이상의 보증금 범위내의 계약만 보호하는 점[11] 또한 주택임대차는 최소 2년의 기간을 가지지만 상가의 임대차는 최소 기간이 1년으로 짧다는 점도 다르다.

2012년 7월 시행된 법률로 기존의 농지임대차(흔히 도지계약이라고 부르는)의 폐해가 심해지자 농지의 임대차에 대한 부분을 규정하여 농지임차인을 보호하기 위하여 농지임대차의 보호부분이 신설되었다.(농지법 23조~27조) 주택·상가임대차와는 다르게 농지는 농자유전의 원칙아래 농지는 원칙적으로는 대리경작이 금지되어 있으므로 일부 예외에 한해서만 농지임대차가 유효하도록 규정되어 있고(예를 들어 60세이상으로 더이상 자신이 자경하지 아니하는 농지 등), 최소 기간은 3년으로 규정되어 있다. 또한 대항력의 개념은 있으나 우선변제의 개념은 없다.

주택임대차보호법으로 인하여, 주택의 임대차가 대부분을 차지하는 부동산임대차에 한하여 전세권 관계를 따라잡고 있을 정도가 되어버렸기 때문에, 이를 두고 채권의 물권화라고 하기도 한다. 어떻게 보면 이 것도 현실을 법이 따라가기 위한 작용이라고 할 수 있을 것이다.[12] 하지만, 여전히 전세권은 전세계약에 대해서 넘사벽이기 때문에 집주인은 여전히 전세권을 싫어한다. 당장 등기부등본에 전세권이 올라가면 은행 대출이 안 된다. [13] 게다가 전세권은 자체적으로 담보권의 성질이 있어서 전세 계약을 통한 임차인이 돈도 못받고 쫒겨날 경우 돈을 받기 위해 소송을 하고 강제집행을 하는데 시간을 허비하는 반면, 전세권자는 그냥 전세권 설정한 집을 경매에 넣어버리면 그만이다. 이런 리스크를 어느 집주인이 좋아하겠는가?