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特許 / Patent

발명에 대하여 인정되는 국가공인 독점ㆍ배타권이자, 지식재산권의 일종. 특허의 정의는 각 국가별로 상이하므로 이하 국내법상[1] 특허의 정의를 중심으로 알아본다.

위 조문에서 알 수 있듯 "발명"과 "특허"는 법제상 서로 구별되는 개념이며, 일반적으로 말하는 특허는 특허청에 의해 특허를 등록받은 발명만을 의미한다.

다음과 같은 상황을 생각해 보자.

실제로도 자주 벌어지는 일이다. 이 상황에서 갑은 자기가 만든 A라는 물건을 남이 베껴서 만들지 못하게 하고 싶을 것이다. 특히, B는 A가 들인 연구와 노력에 따른 비용을 전혀 지불할 필요가 없었으므로, A와 B가 똑같은 물건을 시장에 내놓는다면 A는 발명을 했다는 바로 그 사실 때문에 가격 경쟁에서 B보다 불리하게 된다. 이러한 필요에 의해 내가 발명한 내용을 공중에게 공개하는 대신, 내 물건을 함부로 남이 베껴서 이득을 보지 못하게 하는 권리가 발생하였는데, 이것이 특허의 시초이다.

쉽게 말해 국가 공인 독점권이라고 생각하면 된다. 이렇게 독점권을 인정해주는 대신, 반대급부로 기술의 공개를 요구한다. 특허의 최종적인 목표는 기술향상으로 인한 국가산업의 발전을 촉진하는 것이므로, 특허권을 주어 경제적 이득을 보게 해주는 대신 너만 기술을 가지고 있지 말라는 것이다.

즉, 특허란 발명의 보호(사익의 실현)와 이용의 도모(공익의 실현)를 통해 기술발전을 촉진(목적을 위한 수단)하여 산업발전에 이바지(궁극적인 목적)함이 그 기본 원칙이다. 이는 우리나라의 특허법의 대 원칙이며, 이는 특허법 제1조에 명시돼 있다.

특허를 받을수 있는 대상은 크게 두가지로 나뉜다. 하나는 물건이고, 다른 하나는 어떤 물건을 만드는 방법이다. 차이점을 설명하자면,

위의 두 가지는 전통적인 특허의 구분이고, 이 외에도 용도 발명이란것이 있는데, 이미 알려져있는 물질이나 물건을 다른 용도로 사용할 수도 있다는것을 '발견'하면 특허법상 발명으로 인정해주어 특허권을 주는것이다. 용도 발명 특허는 주로 의약분야에서 주로 나온다.

일단 특허의 기본적인 존재 이유는 로스트 테크놀로지의 발생을 막는 것이다. 기술의 소유권을 보장해주지 않던 옛날에는 기술 전수가 매우 은밀하게 이루어졌고, 전수자가 기술 전수를 안 하거나 못 한 채로 죽을 경우, 그대로 기술은 사라져버리기 때문이다.

특허의 커다란 장점은 최초 개발자의 경제적 이득을 보장해줌으로써 개발의욕을 북돋아 준다는 것에 있다. 이 부분이 정말 중요한데, 이론이 아무리 완벽하다 하더라도 실제 상용화까진 여러 번의 실험과 그에 따른 실패작, 즉 시행착오가 필요하다. 또한 시행착오를 겪을수록 들어가는 연구 개발비라는 눈에 보이는 물질적 비용 뿐만 아니라, 연구원들의 노력 등과 같은 정신적인 비용 또한 발생한다.

그렇게 많은 비용을 들여놓고 어떻게든 상용화에 성공하여 개발에 참여한 모든 사람들이 드디어 보상을 받는가 싶더니, 돈 한푼도 안들인 경쟁사가 그 기술을 완벽하게 카피하여 똑같은 제품을 그것도 더 저렴한 비용으로 바로 옆에서 판매하면, 아무리 자신들의 제품이 오리지널이라고 하여도 경쟁사 제품이 더 잘 팔려서 오히려 원작자의 제품이 짝퉁취급을 받는 기현상이 발생한다.

경쟁사가 저렴한 가격으로 내놓으면 원 제작자도 더욱 더 저렴한 가격으로 내놓으면 되지 않는가라고 생각할지도 모르겠지만, 경제학적 관점에서 생각해보면 불가능한 일이라는것을 알게 된다. 원제작자가 이윤을 창출하기 위해선, 제품의 판매가에는 일정 부분의 이윤뿐만 아니라, 개발 비용을 회수하기 위한 비용을 판매가에 포함시킬 수밖에 없다. 하지만 경쟁사는 그냥 제품 분해해서 설계도만 그리면 땡이기 때문에 일정 부분의 이윤만 생각하면 된다. 이러한 이유 때문에 제품을 카피한 경쟁사는 원 제작사보다 저렴한 가격에 제품을 출시할 수 있다.

개발 비용을 회수해야 하는 원 제작자가 개발 비용을 고려할 필요가 없는 경쟁사보다 저렴하게 판매를 한다는 것은, 제품의 판매가가 총생산비보다 저렴하다는 모순이 발생한다는 의미이며, 팔면 팔수록 손해가 나는 악순환의 연속으로 이어진다. 이들이 자선단체가 아닌 이상 차라리 그 기술을 포기하고 제품 생산을 중단하는게 이득인 상황이 발생하는 것. 물론 원 제작자가 굴지의 대기업이라서 손익분기점을 몇 년 뒤로 해도 버틸수 있는 자본이 있다면, 당장의 출혈을 감수하고 경쟁사보다 더 낮은 가격으로 판매하여 경쟁사를 역관광 태우는것도 가능하다. 하지만 이 기술에 기업의 운명을 걸었다면 더 이상의 자세한 설명은 생략한다.

당장 원개발사의 사기 저하는 말할것도 없고, 그 제품을 개발하기 위해 들였던 비용과 시간이 말 그대로 무의미한 거품처럼 사라져버린다. 그리고 경쟁사는 제품 개발비에 돈 한푼 들이지 않고 해당 제품의 시장 점유율을 독점하여 개발은 내가 하고 이윤은 경쟁사가 챙겨가는 모순이 발생한다. 이러한 일이 반복되기 시작하면, 그 어떤 사람도 막대한 비용을 들여가면서 까지 참신한 기술을 개발하여 시장을 선점하기 보단, 다른사람들이 개발하는 기술에만 눈독을 들이게 되며, 최종적으로 짝퉁을 배껴 짝퉁을 만드는 끝없는 품질저하로 이어지게 된다.

이러한 상황이 장기화되면 기술수준이 제자리에서 맴돌면서 끝없는 기술정체로 이어지게 되며, 몇년이 지난다 한들 기술수준이 발전하지 못하는 상황이 발생하게 된다. 즉 소비자들 또한 상황이 장기화 될수록 제품 품질은 비슷하거나 오히려 떨어지는데도 가격은 제자리 걸음이라는 피해를 보게된다. 이러한 맥락에서 발명자에게 일정 기간의 독점권을 인정하여 기술 정체의 악순환을 예방하고자 하는 것이 특허 제도의 취지이다.

특히 이 장점을 바탕으로 산업혁명과 함께 유럽과 다른 대륙의 격차가 엄청나게 커졌다고 볼 수 있다. 화약식 총기가 등장했을 때 전장식 활강 총기들의 발전은 매우 느려서 유럽과 나머지 대륙의 차이는 전술과 상황에 따라서 충분히 역전이 가능한 상황이였다. 하지만 산업혁명이 일어나 생산량의 차이가 발생하였을 뿐 만 아니라, 특허제도들이 자리잡아 가면서 개발자들은 시도때도없이 전쟁을 해대는 유럽 및 아메리카의 국가들에 자신의 상품을 팔기위해 연구를 하였고, 자본주의 국가들이 이들의 발명품들[4]을 구입하기 시작하면서, 유럽 및 아메리카 강대국과 타 대륙과의 엄청난 무력의 격차를 낳게 되어 제국주의가 가속화 되었다.

약간 문제가 되는 점이 있다면 특허를 통해 기술을 공개하되 정말 중요한 부분은 자신이 독점하는 것이다. 가령 제조비용을 줄여주는 특정 설비를 특허로 내놓아 특허권을 얻고 기술을 공개한 것이지만, 정작 중요한 설비를 다루는 작동법, 설비에 들어가는 재료의 비율 등과 같은 부분은 비밀을 유지하며 해당기업의 기술진이 사후지원을 해주지 않으면 제대로 사용할 수 없게된다. 이러한 사후지원은 대개 유료이며, 해당 기술을 도입한 곳은 도입비용 뿐만 아니라 반 강제적으로 비용을 들여가며 업그레이드, 에러 패치, 사용법 교육 등 사후 지원을 받아야 한다.

그리고 이러한 핵심 정보들은 원 제작자가 수많은 연구비용을 투입하여 알아낸 일종의 노하우이다. 법적으로 영업비밀이라고 하며, 사업자가 공개할 의무를 지지 않는다. 대신 불법이 아닌 방법으로 다른 사업자가 같은 기술을 사용해도 법적으로 보호 받지 못한다. 근로자에 대해서 동일업종에 대해 다른 회사에 취직하거나 동일한 사업을 벌이지 못하게 하는 것은 법으로도 있지만 어떤 식이든 한 번 기술이 유출되거나 다른 곳에서 재현된다면 이는 보호받지 못한다. 특허와 영업비밀의 차이점은 침해에 있어서 법적으로 보호를 받는가 받지 못하는가, 정확하게는 영업비밀 또한 특허와 동등 수준으로 법의 보호는 받지만 그 침해당한 사실의 증명 의무 여부라 할 수 있다. 영업비밀의 유출로 인해 피해를 봤다면 유출 과정부터 시작해 손해 여부 등 모든 사항을 피해를 본 사업자 측에서 증명해야 하며, 유출을 막기 위해 노력을 했다는 것[5] 또한 증명해야 한다. 하지만 특허는 이런 거 없이 등록된 내용에 대한 침해 행위가 있으면 그것이 정말로 우연의 일치이고, 특허와 아무 관련없이 독자적으로 개발, 제조했다고 해도 특허권자가 주장만 하면 침해로 간주된다. 이 때 상대방은 자신이 특허를 침해하지 않았다고 입증해야 한다. 이러한 중요 정보(영업비밀)까지 공개하여 완전 똑같은 결과를 단시간에 얻어낼 수 있다면 법망을 피해 이곳저곳에서 짝퉁이 속출하게 될 수 있을 것이다.

또 다른 장점으로는 기술의 대략적인 컨셉을 공개함으로써 똑같은 것을 개발하는 일로 여러 집단 혹은 인재가 삽질하는 일을 최소화 할 수 있다는 것이다.[6] 물론 같은 컨셉, 같은 기술이어도 그것을 더 저렴하게 만들 수 있다는 것을 보여줄 수 있다면 그것 역시 발전은 발전이기에 특허로 인정 받을 수 있다. 즉 똑같은 것을 개발하는 것에 인력과 재력을 쓰는 것을 막아 줄 수 있다는 것. 흔히 특정 집단의 재산 보호 및 기술 은닉의 대명사로만 알려졌지만, 은닉은 커녕 오히려 공개하여 다른 개발자들을 자극 혹은 사고 방향을 전환하여 더 좋은 것을 발명하게 할 수 있다는 장점이 있는 게 특허 제도다.

오늘날 특허권의 문제점

특허가 개발자들의 경제적 이윤을 보장해준다는 순기능을 악용하여, 당장 연구비가 부족한 개발자들이나, 많은 특허를 보유하고 있지만, 경영상태 악화로 현금이 필요한 기업들을 상대로 저렴한 가격에 특허를 사들여 아주 약간이라도 트집거리가 있다면 지체없이 소송을 걸어 로열티를 챙기는 사람들이 생기기 시작했다. 이들은 독점생산권을 보장받기 위한 목적으로 특허를 수집하는 것이 아니라, 로열티를 받을 수 있는 명분을 만들기 위해 수집을 하고 있는 것이기 때문에, 제품생산은 일체 하지않고 변호사들이 모여서 전 세계의 법원들 돌아다니며 이곳저곳에 소송을 걸고다닌다.[7] 자세한 건 특허괴물 문서 참고.

특허권은 국가가 공인하는 발명에 대한 독점ㆍ배타권으로서 타인이 허가 없이 해당 발명을 실시할 경우 아래의 범위 내에서 그 실시를 강제로 중단시킬 수 있는 효력이 있다.

위에서 특히 눈 여겨볼 것은 판단이 모호할 수밖에 없는 내용적 범위이다. 이에 대한 오랜 통설이자 판례인 구성요소 완비 원칙에 따르면 타인이 실시하는 발명이 특허발명의 효력범위에 속하려면 그 타인의 발명이 특허발명의 청구범위[9]에 기재된 구성요소를 모두 포함하고 있어야 한다. 예컨대, 특허발명이 A+B+C로 구성되는 장치인데 타인이 A+B로 된 장치를 사용한다면 이는 특허권의 효력범위에 속하지 않으나 타인이 A+B+C+D로 된 장치를 사용한다면 이는 특허권의 효력범위에 속하게 된다.[10]

이렇게 타인이 실시하는 발명이 내 특허발명에 대해 구성요소 완비 원칙에 부합하기만 한다면 타인의 발명은 내 특허권의 효력범위에 속하여 내 특허권을 침해하는 것이고 나아가 이는 설령 그 타인이 독자적인 특허권을 가지고 있더라도 상관이 없다. 이해를 돕기 위해 아래의 사례를 가정하자.

이 경우 B의 실시발명인 ▦는 A의 특허발명의 구성요소인 ▥를 그대로 포함한 채 여기에 가로방향 철사를 추가한 것에 지나지 않으므로 B의 실시발명은 구성요소 완비 원칙에 부합하며[다만] 따라서 A는 B의 실시를 금지시킬 수 있다. 이러한 사정은 B가 ▦ 모양 석쇠에 대해 별도의 특허권을 가지고 있다고 하더라도 마찬가지이다. 그렇다면 B의 입장에서는 자기가 특허권 등록을 받았음에도 A의 특허권의 존재에 의해 A의 허락 없이는 자기 특허권을 마음대로 실시하지 못하는 결과가 된다. 물론 제3자인 C가 ▦를 무단으로 실시한다면 이는 A의 특허권뿐만 아니라 B의 특허권에 대해서도 구성요소 완비 원칙에 부합하므로, A뿐만 아니라 B 역시 C를 상대로 침해금지를 청구할 수 있을 것이다.

즉, 특허권의 본질적 성격은 내 발명을 스스로 실시할 권리(전용권)가 아니라 타인이 내 발명을 실시하는 것을 막을 권리(배타권)라고 볼 수 있다.

특허라는 개념은 14세기 영국에서 국왕이 특허권을 부여할 때 공개된 문서라는 뜻의 "Letters Patent"에서 유래했다.

베니스 특허법(1474)이 최초이다. 건축가 브루넬레스키가 피렌체 대성당의 돔을 건축하는 데 적용한 기술에 특허를 낸 것이 최초의 특허(1421)로 알려져 있다. 예를 들어, '1474년 베니스 특허법'에 따른 갈릴레이 특허 (1594)를 보자.

이후 1623년 영국에서 전매조례(Statute of Monopolies)가 제정되었다. 당초 영국에서 제정된 목적은 왕실의 재정을 윤택하게 만들기 위해서 상인들에게 돈을 받고 독점권을 부여해주려는 것이었다.

이후 미국 건국 시에 저작물과 발명을 일정 기간 동안 부여하는 조항이 미국 헌법에 삽입[12]되었고, 이에 따라 특허의 심사, 출원절차 등을 정하는 특허법이 제정되었다.

대한민국의 특허법에 대해 더 자세한 것을 알고 싶으면 특허법 문서를 참조할 것.

한반도 역사상 최초의 특허법은 대한제국 시절인 1908년 8월 13일에 내각고시 제4호로 공포된 대한제국특허령이다. 1907년 정미 7조약으로 통감부 정치가 시작되었기 때문에 사실상 일본의 특허법을 원용한 것에 지나지 않는다. 1910년 국권피탈 전까지 통감부 특허국에는 한국인이 2건, 미국인이 24건, 일본인이 249건이 등록되어 있었는데, 한국인 최초의 특허는 정인호의 말총토수[13]로 말총모자 등이 그의 권리에 귀속되었다.

해방 후 1946년 10월 5일 미군정법령 제91호로 특허법이 공포되었는데 이것이 대한민국 최초의 특허법이다. 이 특허법에 따른 발명특허 제1호는 '유화염료 제조법'으로, 1947년 2월 14일 특허출원 제368호로 출원되어, 1948년 6월 20일 공고되고, 1948년 11월 20일 특허를 받았으며 출원인은 중앙공업연구소장, 발명자는 이범순, 김찬구이다.

유화염료 제조법 [ 펼치기 · 접기 ]

2020년 기준 대한민국의 국제특허출원 순위는 세계 5위로 최상위권이다. 중국, 미국, 일본, 독일, 한국 순.#