정당방위
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작성자 천안장애인성폭력상담소 조회 420회 작성일 23-03-02 15:30본문
1. 개요[편집]
형법 제1편 총칙 제2장 죄 제1절 죄의 성립과 형의 감면 형법 제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다. ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. ③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다. [전문개정 2020. 12. 8.] |
형법상 정당방위란 '현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위'다. 개인이 스스로를 방위하는 것을 허용하는 자기보호의 원리와, '법은 불법에 양보하지 않는다'는 법질서 수호의 원리가 입법 취지이다.
후술하는 정당방위의 성립 요건을 갖춘 행위라면, 구성요건요소가 있더라도 위법성을 가지지 않게 된다. 가령 상해에 대한 정당방위로 상해를 가했을 경우, 이는 상해죄에 해당한 행위가 되지만, 그 상해를 위법한 행위로 보지 않겠다는 것이다. 이를 위법성조각사유라 한다. 즉, 특별한 상황을 참작하여 무죄를 선언하겠다는 것이다.
정당방위의 바리에이션은 교통안전행위부터 폭행, 극단적으로는 살인까지 매우 다양하다. 도와주고 누명쓰기 문서에 나와 있는, 타인의 방어를 위한 행위도 원칙적으로 정당방위에 포함된다.
정당방위가 인정될 경우 보통 민사소송 등에도 매우 유리한 영향이 되며, 민사책임 자체가 면제되는 경우가 많다.
총기휴대가 금지되고 치안이 안정된 한국의 경우 정당방위의 범주가 굉장히 까다로워서 상대방에게 반격해도 쌍방으로 처벌받게 된다. 이에 대한 비판 역시 큰데, 아래에서 자세히 서술한다.
2. 정당방위의 법적 요건[편집]
2.1. 정당방위[편집]
형법 제21조 |
① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다. |
정당방위는 방위에 의하여 보호되는 자신의 법익과, 나의 방위 행위로 인하여 훼손되는 상대방의 법익의 균형이 유지될 필요가 없다. 간단하게 말하자면, 정당방위는 '쌤쌤'이어야 되는 것은 아니다. 즉, 균형성의 원칙을 적용하지 않는다.
또한 정당방위가 법익 구제를 위한 마지막 수단이어야 할 필요도 없다. 즉, 보충성의 원칙 또한 적용되지 않는다.
정당방위는 균형성, 보충성을 필요로 하지 않는 강력한 위법성조각사유가 되는 대신, 아래의 요건을 모두 충족시켜야만 한다. 단 하나라도 빠진다면 정당방위로 인정받지 못한다.
- 침해의 현재성
상대방으로부터의 공격이 현재 있어야 한다. 즉 '어제 너에게 구타를 당했다. 그러므로 오늘 내가 반격해도 정당방위이다.' 혹은 '너는 틀림없이 내일 나를 폭행할 것 같다.'라는 이유로 정당방위를 행사할 수 없는 것이다. 정당방위의 핵심적 요건이며, 대부분의 보복행위가 위법성조각사유 요건을 갖추지 못하는 이유다.
- 침해의 부당성
상대방에 의한 법익 침해는 위법하거나 부당해야 하고, 합당한 법익 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 현행 강도범을 경찰이 몽둥이로 때려 진압하려는 것을 강도가 '경찰이 나에게 신체적 침해를 가하는구나!!' 하는 이유로 저항하는 것이 정당하다고 할 수 없다.
부당의 범위는 형법상 위법보다 넓다. 즉 법익 침해 행위가 범죄의 구성요건을 실현하는 행위일 필요는 없으며, 일반인의 통념에 부당하면 부당하다.- 가령 타인의 재물을 실수로 부수는 소위 '과실손괴'는 범죄로 규정되어 있지 않으나, 민사상 불법행위책임이 문제되는 등 정당하지 않은 법익침해행위이므로 정당방위의 원인으로 삼을 수 있다.
- 비록 공권력을 행사하는 경찰관이라 할지라도, 적법한 공무 집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 발생된 행위는 정당방위로 인정될 수 있다. 구성요건상 폭행으로 공무원에게 상해를 입혔으므로 공무집행방해에 해당하지만, 불법한 체포에 대한 정당방위로 위법성이 조각(阻却)된다는 판례.[2]
- 자기 혹은 타인의 법익 보호
정당방위는 합법적인 상대방의 행위에 대해서 적용되지 않는다. 예를 들어서 정당방위를 하는 상대방에게 정당방위를 할 수 없다. 또한 정당방위는 개인 자신뿐만 아니라 타인의 이익을 위해서도 행사할 수 있으나 개인의 법익에 한정된다.[3] 신체, 생명에 대한 법익과 재산적 법익 모두 개인적 법익으로 정당방위로 보호할 수 있다. 그러나 국가적/사회적 법익을 위한 정당방위는 정치적 악용사례가 있기에 인정되지 않는다. 법인에 대한 정당방위 역시 불가능하다. 다만 특정 공무원 개인, 개인으로 이루어진 법인의 기관, 가령 대표이사 등의 경우는 가능하다 볼 것이다.
- 침해의 인격성
침해의 인격성이란 정당방위의 원인인 자기나 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 '침해'가 인간의 행위일 것을 요한다는 의미이다. 즉 '침해'는 인간에 의한 침해 '행위'를 뜻하는 점에서 인간에 의한 것에 한정되지 않는 '위난'과 개념적으로 구별되며, 애초에 자연재해 같은 인간과 직접관계 없는 현상은 '부당하다'는 판단이 불가능하다는 점에서도 그렇다.[4] 다만 침해의 인격성을 논하기 위해 바로 눈 앞에 어떤 침해행위자가 있어야 하는 것은 아니고, 정당방위가 반드시 침해자의 신체에 대해 이루어져야 하는 것도 아니다.
가령 유기견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은그 유기견이 조련사의 사주를 받은 게 아닌 한부당한 침해가 아니라 위난이고, 그래서 정당방위가 아닌 긴급피난이 문제되지만, 타인의 애완견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은견주의 부주의로 초래된부당한 침해에 해당하므로 정당방위가 가능하다고 본다. 단, 과실에 의한 침해 행위는 방어적 긴급피난으로 논하여 요건을 완화할 수 있으므로, 정당방위는 고의에 의한 침해 행위일 때만 논하자는 반론은 있다.
- 상당한 이유
상당한 이유란 방위 행위자가 선택한 방위 행위가 요구되는 상황이라 판단되는 것에 족하다. 특히 균형성을 상당한 이유와 혼동하기 쉬울 것이다. 즉 상당성이란, 방위 행위가 정말로 필요했는가를 따지는 것이지, 방위 행위의 양태가 적법하고 적당하였는가를 묻는 것이 아니다. 상당한 이유만 존재한다면, 방위 행위가 아니었다면 법익을 보호할 수 없는 불가피한 방위였는지도 묻지 않는다.
