강간죄/비동의간음죄 발의 논란 > 자료실

대한민국의 비동의 간음죄 발의 논란에 대한 문서이다.

비동의 간음죄, 혹은 비동의 강간죄는 성폭행을 '성관계에 동의하지 않은 사람과 성관계를 하는 행위'로 정의하는 것이다. 즉 강간죄 등의 본질이 상대방에 대한 동의하지 않은 성적 침해에서 비롯되며 이런 강제적인 성적 침해를 법적으로 처벌해야 한다는 것이다.

2011년 유럽연합의 EU이사회에서 '이스탄불 협약'으로 불리는 ｢여성에 대한 폭력 및 가정폭력방지협약｣#에서 동의 없는 성적 행위를 성폭력으로 규정하도록 권고한 이후, 2020년 기준 34개국이 이 협약을 비준하였다. 또한 2010년 유엔 여성지위향상국(DAW)은 여성폭력 입법권고안을 담은 핸드북을 통해 ‘명백하고 자발적인 동의’를 강간 판단 기준으로 삼거나 ‘강압적 상황’이 존재하는 경우 강간이라고 보되 그 해석을 넓게 하는 입법이 이뤄져야 한다고 권고하였고, 2017년 유엔 여성차별철폐위원회(CEDAW)는 “성범죄는 자유로운 동의의 부재를 기준으로 정의돼야 한다”고 명시하였다.

국제형사재판소와 유럽인권재판소와 같은 국제재판소들은 모두 ‘동의’여부에 따라 강간을 판단하고 있다. 국제형사재판소는 ‘동의의 부재‘를 강간 성립 여부 판단의 주안점으로 두며, 유럽인권재판소는 ‘폭행 및 협박’이 아닌 ‘동의’여부를 기준으로 강간을 판단하는 것이 서구권의 추세임을 확인하면서, 유럽 인권 조약에 의하여 국가는 피해자의 동의 없이 이루어진 모든 성적 행위를 기소하고 처벌해야 할 의무가 있다고 판시하였다. 원문 출처

유엔 역시 각국이 동의 여부를 기준으로 강간을 정의할 것을 여러 차례 권고한 바 있다. 2010년 유엔 여성지위향상국은 여성 대상 폭력에 대한 입법권고안을 담은 핸드북을 발행하여, 각국 형법이 유형력 또는 폭행의 행사를 강간의 구성요건으로 요구하고 있는 경우 그러한 조건을 삭제할 것을 요청하였다. 아울러 ‘명백하고 자발적인 동의’를 강간 판단의 기준으로 삼거나, ‘강압적인 상황’이 존재하는 경우 강간이라고 보되 ‘강압적인 상황’의 해석을 넓게 하는 방식의 입법이 이루어져야 한다고 권고하였다. 유엔 여성차별철폐위원회 역시 여러 결정을 통해 동의 여부를 기준으로 강간이 정의되어야 한다는 의견을 개진한 바 있고, 2017년에는 일반권고 제35호 제29조 (e)에서 성범죄는 ‘자유로운 동의의 부재’를 기준으로 정의되어야 하며, 강압적인 상황 하였던 경우 이를 고려해야 한다고 명시하였다. 특히 유엔 여성차별철폐위원회는 2018년 대한민국 정부가 제출한 제8차 성평등 정책 보고서에 대해 심의한 후, 형법 제297조를 개정하여 피해자의 자유로운 동의의 부재를 중심으로 강간을 정의하여야 한다고 권고한 바 있다.

이외에도 여성에 대한 폭력과 가정폭력 방지 및 근절을 위한 유럽 평의회 협약(이스탄불 협약, 2011년)은 동의 없는 모든 성적 행위는 범죄화되어야 한다고 규정하였고, 이 협약은 유럽의 34개국이 비준, 46개국이 서명하였다.

국제법이 아닌 해외 각국의 구체적인 입법례를 보더라도 영국, 스웨덴, 독일, 아일랜드, 캐나다, 호주, 미국(11개 주) 등의 여러 선진국들은 이미 이러한 국제적 기준에 따라 피해자의 의사에 반한, 또는 동의 없는 성적 침해를 강간죄 등으로 규정하여 폭행 및 협박 없는 성폭력 사례들을 처벌하고 있다. 또한 형식적으로는 동의가 있다고 보이나 폭행·협박, 위계·위력, 피해자의 취약성(연령, 신체적·정신적 장애, 음주, 약물 복용, 무의식, 수면, 공포 등)을 이용한 경우 등 실질적으로 자유롭고 자발적인 동의가 이루어지기 어렵다고 판단되는 경우에도 동의가 이뤄지지 않은 것으로 간주하여 처벌하는 입법을 채택하였다. 특히 이 중 스웨덴은 가해자가 심각한 부주의로 피해자의 동의를 확인하지 못한 경우까지 처벌하도록 규정하여, 국제 기준보다도 좀더 진일보한 입장을 보여주고 있다.

한국에서 ‘강간죄 구성요건을 상대방의 동의 없는 성행위로 규정한 해외 입법례’로 소개되는 사례는 어디를 가도 항상 이 문서에 열거된 나라들 뿐이다. 그렇게 부강한 나라가 아니더라도 민주주의가 정상적으로 작동하는[1] 국가라면 정책적으로 참고할 가치가 있을 것인데 더 많은 국가를 언급하지 않는 것으로 미루어, 더 소개할 만한 사례가 별로 없는 것으로 보인다. 그나마도 영미법계에 편중된 몇 나라를 두고 세계 추세라 할 수 있는지 의문이다.

각종 국제 기구의 ‘권고’[2]를 한국만 유일하게 따르지 않는 상황도 아닐 것이다. 대한민국이 비준한 국제법도 아닌 단순한 권고를 그 자체로 입법의 이유로 삼을 것이라면 그냥 입법권을 국제 기구에 양도하면 된다.

제시된 해외 입법례들을 보면 사실상 한국의 형법 규정과 별 차이 없어 보이거나, 매우 당연하지만 성문 규정만 봐서는 실무에서 어떻게 적용되는지 알기 어려운 것이 많다.[3]

비동간 입법을 주장하는 사람들의 관심사가 그저 법조문에 원하는 문구를 넣는 것이 아니라면, 해당 국가들의 형사재판에서 법조문이 실제로 어떻게 적용되는지, 그 나라에서 유죄판결된 사안이 한국의 현행법·판례 하에서는 과연 처벌되기 어려운지 세밀한 자료를 제시할 필요가 있다.

상술된 해외 입법례에서 공통적으로 나오는 조건이 ‘상대가 성행위에 자유롭고 자발적으로 참여해야 동의가 인정된다’인데, 성행위에 자유롭지 않게, 비자발적으로 참여한다는 건 결국 가해자의 폭행·협박, 우월적 지위에 의한 위력 행사가 있거나 피해자가 심신장애·항거불능 상태라는 뜻인데 그런 경우 한국에서 당연히 처벌된다.

그런데 ‘자유롭고 자발적인 참여’ 자체가 동의를 뜻하는 것 아닌가? 해당 국가에서는, 한국에서는 무죄가 될 사안을 ‘자유롭고 자발적으로 참여하되 동의하지 않음’(?)으로 판단하여 처벌하는 사례가 있는가?

또, 자주 나오는 합리성은 무슨 기준으로 판단하는가? ‘합리적으로 믿지 않은’, ‘합리적으로 인식할 수 있음에도’, ‘합리적 절차를 거치지 않은’ 이런 것들은 실제로 넓게 해석될 수도, 매우 좁게 해석될 수도 있다.

캐나다 법원은 ‘성행위에 대한 계속적, 의식적, 현재적인 동의가 있어야 하며, 이후에 일어날 성행위에 대해 사전적으로 동의할 수는 없다’고 판시하고 있다는데, 이 한국어 문구만 봐서는 성행위를 하는 중에 동의 의사 표시가, 유명인 라이브 방송할 때 채팅창처럼… 실시간으로 오가야 한다는 것 같은데 보통 사람들이 성행위를 그런 식으로 하는가? 저 문구도 결국 캐나다 판례를 설명하는 일반론일 것이니 구체적 사례에 대한 검토가 있어야 한다.

미국의 주가 50개인데, 그 중에 절반도 안 되는 11개 주가 해당된다는 건 나머지 39개 주는 그렇지 않다는 뜻이 된다.

최근 형법 개정 계획이 알려진 일본의 사례가 가장 의문스럽다. 개정되는 내용이 강간죄 구성요건으로 ‘기존의 폭행과 협박을 포함해서, 알코올·약물 복용, 거절할 틈을 주지 않는 행위, 경제·사회적 관계에 의한 영향력 등 8가지’라고 하는데

언론 보도에서 “일본이 비동의 간음죄 입법을 추진한다”고 설명하는 건 저 중에 ‘거절할 틈을 주지 않는 행위’를 말하는 것일텐데, 그동안 일본 사법부가 어떻게 판단해 왔는지는 모르겠으나 거절할 틈을 주지 않고 기습적으로 행동하는 건 그 자체가 유형력 행사로서, 한국 판례는 진작부터 강제추행죄를 넉넉히 인정해 왔으며 강간죄도 최협의 폭행·협박의 의미에 대한 전향적 판례 이후 폭넓게 인정되고 있다.

과연 일본의 형법 개정을 비동의간음죄 입법으로 볼 수 있는지 의문이며, 일부 사람들의 법무부 비판과 달리 오히려 그동안 한국보다 강간죄를 좁게 보던 일본이 뒤 따라오는 것일 수 있다.

강간죄 및 강제추행죄의 보호법익은 "성적 자기결정권"이므로, 왜 거기서 최협의 폭행·협박이 나오냐? 라는 의문이 제기될 수 있다.

그 이유는 성적 자기결정권이라는 개념 자체가 모호하다고 보았기 때문이다. 형법으로 금지하고자 하는 행위는 명료해야 하는데 성적자기결정권의 개념 자체가 모호하고 이 해석이 학계에서도 수시로 바뀌는 개념이므로 형벌의 대상이 되는 행위 역시도 모호해져 버리는 문제가 생긴다.

비동의 간음죄 개정의 근거로 주장했던 통계 중 하나로 1960년대 미국 대학생의 40%가 원하지 않는 성행위에 참여한 경험이 있다. 라는 설문조사가 있다. 상당한 논란을 가져온 설문조사였는데 이러한 일들이 왜 처벌받지 않았는지에 대한 심층조사 결과 일반적으로 범죄라고 인식되지 않는 입법공백이 존재했다. 예를 들어 처녀이기 때문에 성적행위에 두려움이 있었는데 졸업파티에 참여한 후에는 처녀라 할지라도 파트너와 관례적으로 성적행위를 하는 것이 기대되므로 본인도 원하지는 않지만 적극적 거부행위를 하지는 못했고 어쩔 수 없이 참여했다. 혹은 술자리에서 술을 얻어먹었는데 그냥 가버리면 예의가 아니기 때문에 원하지는 않지만 성적행위에 참여했다 라는 등의 일례인데 이러한 부분을 기존에는 범죄로 보지 않았으며 현행법률로서도 처벌이 불가능하다. 한국으로 따지자면 연인과 1박 숙박여행을 가거나 모텔에 들어간 이후에도 남성과의 성적행위를 내키지 않았다 할지라도 남성과의 연인 관계의 파탄이 두려워 잠자코 있거나 남성측이 폭력이나 협박을 하지 않고 그 자신이 명시적 거부의사를 표명하지 않았다면 강간죄가 성립하지 않는다. 그러나 이 결과 큰 충격을 받는 여성이 다수 존재한다.

다만, 내심 원치 않으면서도 거부의사를 비치지 않고 참여한 성행위가, 성적자기결정권 침해인지에 대해서는 논란이 있다. 자기결정권 침해라고 볼 수 있다는 입장에서는 현행 법률로 처벌이 불가능하기 때문에 비동의 간음죄로 개정할 필요성을 주장하고 있다. 하지만 자기결정이라는 것은 내심 흔쾌하게 받아들인다는 의미가 아니다. 성행위에 참여하게 된 동기나 원인이 어떻든 간에 본인이 정상적인 판단능력을 통해[4] 본인 스스로 선택한 결과에 대해 책임을 지는 것이 자기결정의 의미다. 예를 들어, 계약서를 작성함에 있어서 누군가의 유형력 행사가 있다면 강제된 계약이라고 할 수 있겠지만, 아무도 유형력을 행사하지 않는 상태에서 본인 스스로 분위기를 해치지 않기 위해서 도장을 찍었다고 했을 때, 내심 본인이 내키지 않았다고 하더라도 이것은 유효한 자기결정권의 행사라고 볼 수 있다. 따라서 거부의사를 밝히지 않고 내심 원치 않은 성관계의 경우에는 자기결정권의 침해인지 여부가 불분명할 수 있으며, 윤리적 문제는 되더라도 형사법상의 범죄행위는 부정될 수 있다.

또한 기존 통설에서 최협의설을 주장했던 이유는, 강간죄가 강간죄와 강제추행이라는 이원적 구조로 이루어져 있기 때문이다. 강제추행은 상당히 폭넓게 인정되기 때문에, 성행위만으로도 유형력 행사가 인정되어 추행죄로 처벌할 수 있다. 강간죄가 인정되지 않더라도 입법공백이 있는 것은 아니며 웬만하면 강제추행죄가 인정된다. 그래서 강간죄를 엄격하게 처벌하고 있는 형벌규정에 비례하여 최협의설이 통설이 됐다. 여전히 법학계에서는 최협의설이 통설이다. 비동의간음죄는 입법공백을 메우는 것이 아니라, 기존의 강간죄(강간, 준강간, 강제추행 등)에 대하여 사실상 형량을 강화하는 의미를 가진다. 지나친 형량 강화의 범죄예방기능을 부정하는 현대 범죄학의 입장에 따르면, 비동의간음죄는 부당하게 비춰질 수도 있다.

여성신문에 따르면 21대 총선을 앞두고 정의당, 국민의당은 비동의 간음죄 개정 의지를 밝히는 공약을 내걸었다고 한다. 특히 정의당은 강간죄 구성요건을 ‘폭행과 협박’이 아닌 ‘동의여부’로 개정하겠다고 밝혔다. 국민의당은 명시적 동의의사 원칙에 따라 성범죄를 엄벌하겠다며 형법 개정의 의지를 밝혔다. 더불어민주당, 미래통합당, 민생당 등은 20대 국회에서 일부 의원이 발의에 나섰지만 공식적으로 21대 총선 공약에는 포함시키지 않았다고 한다. #