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공소를 제기함에는 공소장을 관할법원(또는 관할 군사법원)에 제출하여야 한다(형사소송법 제254조 제1항, 군사법원법 제296조 제1항).

공소장이란 공소를 제기하는 서류를 말한다. 쉽게 말해, '이 사람이 이러이러한 범죄를 저질렀으니 이러이러한 법률을 적용하여 형을 선고해 주십시오'라고 검사가 법원에 청구하는 서류이다.

민사소송의 소장에 대응한다.

불기소처분을 하거나 보호처분 등 보안처분의 청구를 하는 경우가 아니라면, 공소장의 내용이 곧 수사의 결론인 셈이다. 또한, 공소가 제기되어야 형사공판절차가 개시되고, 형사공판절차란 결국 공소장의 내용에 대해 법원이 심리하고 판단하는 절차라고 해도 과언이 아니므로, 형사소송에서 중추의 역할을 하는 서류라고 할 수 있다.

변호인이 공판절차에서 1차적으로 할 일 역시, 공소장의 내용을 검토하는 것이다.

여느 검찰서류와 마찬가지로 '검찰사건사무규칙'과 '군검찰 사건사무규칙'에 법령서식이 있다.

공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다(형사소송법 제254조 제3항 각 호, 군사법원법 제296조 제3항 각 호).

이때, 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(형사소송법 제254조 제5항, 군사법원법 제296조 제5항).[1]

형사소송규칙에 의거하면 위 사실 외의 사실들은 공소장에 기재해선 안된다. 이는 공소장일본주의 원칙을 준수하여야 하기 때문이다. 과거에는 형사공판 시작을 위해서 무려 기록을 통째로 재판부에 넘겼는데, 이로 인한 예단 형성 등의 폐단이 쟁점화되어 현행의 공판절차는 무조건 공소장만을[2] 바탕으로 첫 기일을 진행해야 한다.

공소장에는 다음과 같은 사항을 기재하여야 하고(형사소송규칙 제117조 제1항 제1호, 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제120조 제1항 제1호), 이러한 사항이 사항이 명백하지 아니할 때에는 그 취지를 기재하여야 한다(형사소송규칙 제117조 제2항, 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제120조 제2항).

또한, 공소장에는 피고인이 구속되어 있는지 여부도 기재하여야 한다(형사소송규칙 제117조 제1항 제2호, 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제120조 제1항 제2호).

실무상, '공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규'라는 제명의 대검찰청예규(속칭 죄명표)에 따라 죄명을 붙이고 있으며, 법원도 판결서에서 위 예규상의 죄명을 사용하는 것이 불문율로 되어 있다.

해당 예규를 보면 죄명표라면서 '-죄'로 끝나지 않고 그냥 '강간', '통신매체이용음란'이라고만 한다. 이는 무죄 추정의 원칙상 피고인은 해당 죄의 확정판결을 받은 것이 아니기 때문이다.

공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(형사소송법 제254조 제4항, 군사법원법 제296조 제4항).

특정이 되지 않으면 형사소송법 제327조 제2호에 의거하여 공소기각판결을 받게 된다.

그러나, 공소장에는 위 서류 외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용[5]을 인용하여서는 아니된다(형사소송규칙 제118조 제2항, 군사법원법 제296조 제6항, 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제121조 제2항). 이 법원칙을 공소장일본주의(公訴狀一本主義)라고 한다. 어감이 이상하고 일본어 같은 표현[6]이지만, 달리 적당한 용어가 개발되지 않아 그냥 그렇게들 지칭하고 있다.

공소장 일본주의를 위반한 공소 제기의 경우 형사소송법 제327조 제2호에 의해 공소기각판결을 하는 것이 원칙이지만, 문국현의 공직선거법위반·정치자금법위반 전원합의체 사건에서, 피고인측에서 공소장일본주의 위반으로 인한 공소장의 불법을 다투지 않고, 공판의 사실심리절차가 다 지난 후 법관이 이미 심증형성을 한 경우 예단이 의미가 없고, 또한 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 공소장 일본주의를 위반한 경우라도 그 하자가 치유된다고 보는 것이 판례의 입장이다. 2009도7436.

약식명령의 청구는 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 한다(형사소송법 제449조). 이를 소위 약식기소(구약식)라고 하는데, 실제로는 공소장과 함께 별도의 서류를 내는 게 아니라 속칭 약식공소장이라는 하나의 서식을 사용한다.

정식기소(구공판)와의 가장 큰 차이는, 공소장일본주의가 적용되지 않는다는 것이다.[7] 즉, 검사는 약식명령의 청구와 동시에 약식명령을 하는데 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하여야 한다(형사소송규칙 제170조). 쉽게 말해, 공소장과 수사기록을 함께 법원에 낸다.

공소장 변경은 크게 4가지의 실무상 쟁점이 있다.

1. 공소장 변경의 가부
2. 재판부의 공소장변경 요청이 재량인지 혹은 의무인지 여부
3. 축소사실만이 인정되는 경우, 공소장 변경 없이 축소사실만을 다룰 수 있는지 여부
4. 축소사실만이 인정되는 경우, 축소사실에 대해 직권심판의무의 존부
 

규정에 의하면 "공소사실의 동일성"이 있다면 공소장을 변경할 수 있는데, 이 때 "공소사실의 동일성"이 구체적으로 무엇인지 문제된다.

학설의 대립이 있는데, 우선 1. 기본적 사실관계가 동일하면 이를 인정할 수 있단 견해 2. 구성요건이 동일하면 가능하단 견해 3. 죄질이 동일하면 가능하단 견해 4. 소인이 공통되면 가능하단 견해 등이 있다.

대법원은 공소사실의 동일성에 대해 "공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다." (대법원 1994. 3. 22., 선고, 93도2080, 전원합의체판결) 이라고 판시하였다.

대법원의 견해를 검토하자면 견해1.의 "기본적 사실관계"가 기초적으로 동일한 지를 중점적으로 고려하면서도 여기에 추가적으로 "규범적 요소" 또한 고려하여야 한다는 것이다.

본조 제2항에 의하면 상당하다고 인정할 때는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.라고 규정하는바, 그럼에도 이 요구가 재량행위인지 의무인지 문제된다.

판례에 의하면 공소장변경요구는 철저히 법원의 재량이라 한다.

판례는 "법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다." 라고 판시하였다.

검토하자면 공소장 변경이 없어도 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익이 없다면 공소장 변경이 없어도 무방하다는 것이다.
 

법원이 공소장변경절차 없이 직권으로 공소범죄사실 내용보다 가벼운 범죄사실을 인정하지 아니한 조치가 적법한지가 문제된다.