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[질문] 전혀 기억이 없는뎁쇼!

“피고인은 어째서 술집의 종업원을 강제로 간음하려 했는가?”

검사가 강간 미수죄로 기소된 오리발 피고인에게 물었다.

“저는 그런 적이 없는데요.”

“자네 어제저녁 쓰리랑 룸살롱에 가지 않았나?”

“저는 그런 곳에 간 적이 없는데요.”

“그런 적이 없는 게 아니라 기억이 없는 게 아닌가?”

“그런 것 같기도 합니다. 저는 어젯밤 일이 통 기억나질 않습니다.”

검사와 피고인의 끝없는 설전이 벌어진 셈인데, 요컨대 피고인은 술에 만취해 어젯밤의 행동을 기억하지 못하는 것이다. 자, 형법은 심신의 장애로 인해 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 심신 상실 상태의 행위는 벌하지 않는다고 하고 있다. 그렇다면 ‘술에 만취된 상태’도 심신 상실 상태인가?

① 그렇다. 술에 만취되어 자기 행위를 기억조차 못 하고 있다면 만취 당시 심신 상실 상태였다고 보아야 한다.
② 그렇지 않다. 만취를 심신 상실 상태로 본다면 처벌될 사람이 없다.
③ 경우에 따라 다를 것이다. 평소의 자기 주량을 초과하여 만취된 경우에는 심신 상실 상태라고 봐야 한다.

[해답] 심신 장애자

범죄 행위가 되기 위한 마지막 성립 요건은 행위자에게 그 ‘책임’을 물을 수 있는가다. 구성 요건에 해당하는, 위법한 행위가 모두 범죄가 되는 것은 아니고 그 행위를 한 행위자를 법적으로 비난할 수 있어야 한다.

이러한 ‘행위자에 대한 비난 가능성’을 형법에서는 ‘책임’이라고 부른다. 따라서 어떠한 행위라도 “책임 없으면 형벌도 없다”는 말처럼 도의적 비난 가능성의 차원을 떠나 법률적인 비난 가능성이 있어야 범죄로 간주되고 형벌이 부과된다.

형법학에서는 무엇을 근거로 하여 행위자를 비난할 수 있는가에 대해서, 인간을 자유의사를 가진 존재로 간주하고 그럼에도 불구하고 스스로 자기 의사에 따라 위법한 행위를 했기 때문에 가해지는 도의적 비난이 책임을 묻는 근거라는 ‘도의적 책임론’과, 인간은 자유의사를 가진 존재가 아니라 천차만별의 소질과 주위 환경에 의해 필연적으로 지배받는 존재라고 파악하여 행위자의 반사회적 성격에서 유발된 범죄에 대해 형벌이나 보안 처분을 받아야 할 지위가 책임의 근거라는 ‘사회적 책임론’이 대립하고 있다.

한편 책임의 본질이 무엇인가에 관해서도 견해가 대립하는데, 행위자에게 범죄 사실의 인식(고의)이나, 인식할 수 있었으나 부주의하여 인식하지 못한 과실만이 행위자를 법적으로 비난할 수 있는 요소라는 ‘심리적 책임론’과, 행위자에게 법률이나 법질서가 요구하는 적법 행위를 기대할 수 있었는데도 행위자가 그렇게 하지 않았기 때문에 비난하는 것이라는 ‘규범적 책임론’의 대립이 그것이다.

책임의 근거와 본질이 어떠하든지 간에, 책임이란 ‘행위자에 대한 법적 비난 가능성’이며 법률이 그 책임을 묻는 결정적 이유는 행위자에게 적법 행위의 기대 가능성이 있었기 때문이라고 보면 틀림없다.

형법에서는 여기에서 더 나아가 행위자에게 법률적 비난을 가하기 위한 요건으로서(또는 전제로서) 행위자에게 사물을 분별·판단하고 그에 따라 의사를 결정할 능력, 즉 ‘책임 능력’이 있어야 한다고 본다.

왜냐하면 이러한 책임 능력이 없는 자에게는 법 규범에 맞는 적법 행위를 요구하더라도 그렇게 나올 것을 기대할 수 없고, 기대 가능성이 없는 이상 법률적 비난(즉 형벌 부과)을 할 수 없기 때문이다.

그런데 과연 책임 능력이 있는지 없는지를 어떻게 판단할 것인가? 형법은 이 문제에 관해 소극적인 방법, 즉 형벌이 특별히 정한 ‘일정한 자’는 일률적으로 책임 능력이 없다고 보고 있다. 이를 ‘책임 무능력자’라고 한다. 형법이 정한 책임 무능력자의 범위는 다음과 같다.

첫째, 심신장애인이다. 심신장애인이란 심신의 장애로 말미암아 제대로 사물을 분별하거나 판단할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자를 말한다. 예를 들면 정신질환자, 백치 등이다.

심신 상실 상태는 반드시 영구적이어야 하는 것이 아니고, 누구든지 즉 위에서 예를 든다면 정신질환자나 백치가 아니더라도 ‘행위 당시에 심신 상실 상태’에 있었으면 심신장애인으로 본다. 그러나 완전한 무의식 상태는 심신 상실 상태로 보지 않는다.

둘째, 14세 미만의 자다. 이를 특별히 ‘형사 미성년자’라고 한다. 14세 미만의 자는 형법이 일률적으로 사물 분별 능력이나 의사 능력이 없다고 정한 것이다. 이러한 사람들의 행위는 구성 요건에 해당하고 위법하더라도 형사 책임을 묻지 않는다.

형법은 이 밖에도 심신 장애로 말미암아 사물 분별 능력이나 의사 결정 능력이 미약한 자(심신 미약자)와 농아자(聾啞者)에 대해서는 ‘한정 책임 능력자’라고 하여 형을 감경하도록 조치하고 있다.

농아자는 청각 장애와 언어 장애를 동시에 보유하고 있어야 하며, 한 가지만 장애인 경우에는 심신 미약자로 간주하지 않고 있음을 유의해야 한다.