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심신상실

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작성자 천안장애인성폭력상담소 조회 382회 작성일 22-12-09 16:59

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여기서 심신상실이라 함은 형법 제10조의 심신상실 이외에도 만취하거나 인사불성인 상태를 포함하지만 심신미약은 이에 포함된다고 볼 수 없다.[1] 
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도11518
형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기 방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 심신상실의 상태라 함은 형법 제10조에서 말하는 정신장애로 인한 심신상실 이외에도 성적 자기 방어를 할 수 없는 그 밖의 사유, 즉 술에 만취하거나 인사불성인 상태를 포함한다고 보아야 할 것이나, 단순히 심신미약의 정도에 이른 경우에는 이에 포함된다고 볼 수 없다.
제주지법 2015. 5. 14. 선고 2014고합109
준강간죄의 구성요건요소인 심신상실 등 해당 여부를 판단함에 있어서는, 정신적ㆍ신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하려는 준강간죄의 보호법익을 충분히 반영하면서도, 그 장애의 정도가 심신미약의 단계를 넘어 심신상실 등에까지 이를 것을 요하는 입법의 취지도 함께 고려되어야 할 것이다. 특히 준강간죄의 경우 피해자의 진술이 사실상 유일한 증거가 되는데다가 그진술의 토대가 되는 피해자의 사건 당시 상황에 관한 인식은 심신미약 등 장애 상태하에서 이루어진 것이 대부분이라 할 것이어서, 위 관련 법리에 따르면 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 거의 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우 등이 아닌 이상, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 준강간죄의 공소사실에 대한 증명이 있다고 단정하는 데에 신중을 기할 필요가 있을 것이다.

겉으로 볼 때는 멀쩡해보이거나 어느 정도 정신이 있는 것처럼 보여도, 시간이 지나 일어나 보면 취해 있을 때의 기억이 증발해 있는 블랙아웃일 경우 관계 당시에 동의했거나 용인한 것을 단순히 추후에 기억이 나지 않는다는 사유로만으로는 준강간/준강제추행의 심신상실에 해당하지 않는다.[2]
서울고등법원 2015. 1. 30. 선고 2014도3517
피해자가 피고인과의 성관계를 비롯한 술에 취한 당시의 상황이 전혀 기억나지 않는다고 하더라도, 이는 피고인과의 성관계 등의 행동이 피해자가 의식이 있을 때 이루어졌음에도 나중에 기억해내지 못하는 것으로, 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상일 가능성을 배제할 수 없다.

심신상실과 심신미약의 기준을 보자면, 형법 제10조에서는 심신상실자에게는 책임무능력을, 심신미약자에게는 한정책임능력을 적용하고 있다.
제10조(심신장애인)
① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다.

독일 판례 등에 의하면 혈중알콜농도 2.0프로밀(promille) 이상이면 심신미약을, 3.0프로밀(promille) 이상이면 심신상실을 인정할 수 있다고 판시한 바 있다. 프로밀(‰, promille)은 천분율(1/1000)을 나타내는 단위로, 1프로밀(‰)은 0.1%이다. 즉 독일판례는 0.2% 이상이면 심신미약으로, 0.3% 이상이면 심실상실로 봐 주취로 인한 심신상태를 판단하고 있다.[3] 독일 뿐만 아니라 미국, 캐나다 등 사법 체계가 대한민국보다 더 오래되고 더 체계적인 국가에서는 우리나라 국민들의 인식과는 다르게 술과 심신상실 또는 심신미약이 관련된 형사사건에서 대부분 판례(캐나다를 예로 들면 12건 중 8건이 조회되는데 약 67%이다[4])를 보면 신경정신의학, 뇌과학과 같은 전문 분야의 연구결과를 인용한다. 재판부가 형사사건에 연루된 피고인 또는 피해자가 스스로 만취했었다는 주장을 무조건 배척하는 것은 아니지만, 불가피한 경우가 아닌 이상 의학을 기초로 그 신뢰성을 판단하며, 단순 진술보다는 이 의학적 근거에 더 비중을 둔다.

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