준강간 사례 > 자료실

이 형태로 주로 처벌되는 경우는 남녀가 술을 같이 마신 상황에서 가해자가 술이 떡이 된 피해자를 데리고 여관이나 집으로 가서 섹스 하는 것이다. 상대방과 합의가 된 상태에서 여관에 들어가 섹스를 할 지라도 상대방의 만취 상태에서 행해진 섹스는 간음이 된다. 실제로 신분상 피해자인 여자측에서 고소할 생각이 없고 합의를 하고 모텔에 들어왔다고 진술하였고, 가해자를 처벌하지 말아달라고 처벌불원서를 같이 제출하였음에도 불구하고 피고인인 남성은 준강간죄 범죄자가 된 판결이 있다.[6]

단, 일부러 술을 떡이 되도록 마시게 하거나 약물을 사용한 경우에는 강간죄로 처벌된다. 왜냐하면 이 경우 술을 먹이거나 약물을 사용한 이 행위는 강간죄에서 말하는 폭행에 해당하기 때문이다. 준강간죄는 이미 술이 떡이 된 자를 간음한 경우에 성립한다.

이 경우 꽃뱀의 문제가 생길 수 있는데, 이 때문에 법원에서는 여관의 CCTV 영상[7] 등을 통해서 원고 측의 심신상실을 판단하고 있다. 요약하면 술먹고 필름이 끊어졌어도 행동과 의사가 멀쩡해보이는 블랙아웃증상[8]의 경우 여기에 해당되지 않는다는 것이 현재의 판례다.[9] 이 경우의 여성은 정말 피해를 입었어도(기억에 없지만 성관계에 동의하였기 때문에) 구제할 방법이 없다. 반면, 여자가 꽃뱀이라도 영상에서 완전히 의식불능이거나 남자에게 업혀온 수준이라면 설혹 그것이 사실 연기일지라도 심신상실로 추정할 수밖에 없기 때문에 준강간죄에 해당될 수 있다.

2015년경에 자고 있는 여성을 추행 및 간음한 남자를 준강간이 아닌 강간으로 기소하여 무죄 판결이 난 사례가 있었다. 법원은 검사가 기소하지 않은 유사한 죄에 대해 유죄판결을 내릴 수 있으며, 사안에 비추어 법원이 검사가 기소한 죄에 대한 무죄 판결만 내리는 것이 정의관념에 배치되고 형사절차를 통한 법익보호와 사회방위 등의 가치를 침해한다고 여길 때 다른 죄에 대한 유죄판결을 해야만 한다는 특례가 있지만, 방어권을 침해하여 판결을 내릴 수는 없기 때문이다.

예를 들어 강제추행범을 강간죄로 기소한 경우라면 강간죄에 대한 무죄 판결과 함께 강제추행죄에 대한 유죄 판결을 내릴 수 있지만, 강간범을 강제추행죄로 기소한 경우라면 강간죄의 유죄 판결이 방어권 침해로 여겨질 수 있으므로 강간죄에 대한 유죄 판결을 내릴 수 없다.

그렇다면 준강간범을 강간죄로 기소한 경우 준강간죄의 유죄판결을 했어야 하는 것이 아닌가 하는 점인데, 강간죄는 폭행이나 협박으로 피해자를 무력화하여 이루어지는 범죄인 반면, 준강간죄는 폭행이나 협박과 무관하게 피해자가 무력화되어 있는 것을 이용하는 범죄라는 점에서 준강간범을 강간죄로 기소했을 때 준강간죄의 유죄 판결을 내리는 것이 방어권 침해로 판단했다고 볼 수 있다. 법원의 판단이 옳은지에 대한 의문을 제기할 수는 있다. 강간이든 준강간이든 피해자가 항거불능 상태였다는 것은 동일하므로 최소한 준강간의 조건은 충족한다고 볼 수 있기 때문이다. 하지만 그렇게 된다면 강간죄로 기소된 사건에서 폭행과 협박이 입증되지 않아도 항거불능만 입증된다면 준강간죄로 다루어 강간죄와 동일한 처벌을 할 수 있다는 결론에 이른다. 형법에서 강간죄와 준강간죄를 별도로 규정한 형법의 태도를 이유로 둘을 엄격히 구분한 법원의 판단이 정당하다고 볼 수도 있다.

이렇게 된다면 검사가 애초에 기소를 잘못했다는 문제가 발생하는데, 강간과 준강간을 구분하지 못하는 멍청한 검사가 실제로 있을 확률보다는 언론의 오보 또는 언론플레이일 확률이 높다. 애초에 판결 번호도 확인되지 않은 사례인데다, 사건의 실체를 고의적으로 편집 왜곡하는 경우가 많기 때문이다.

실제 성범죄 전담 판사들도 공정하지 못한 재판을 하고있다고 입을 모아 말한다. 대부분 목격자나 물증이 없고 간접증거 뿐이지만 여론의 압박과 사회적 분위기 때문이다. 한 판사는 “솔직하게 말하자면 우리 성폭력 전담 판사들은 어떻게 보면 형사소송법을 어기고 있다”며 “원래 무죄 추정인데 사실 인정부터 양형까지 워낙 비판을 받으니까 아무래도 피해자 쪽으로 기운다. 극적인 반전이 없는 이상은 유죄”라고 말했다. 그러면서 그는 “그 판결이 만약 오판이라면 피고인의 인생은 어찌 되겠느냐”고 말했다.[10] 그리고 양형이 급상승하고 성범죄에 대한 여론이 악화하면서 법원 재판도 영향을 받고 있다. 최근 성폭행 재판에서 피고인의 강력한 부인에도 불구하고 징역 5년이 선고되자 놀란 고소인이 “나를 모함한 것이 힘들어 사실 아닌 것을 말했다”고 털어놔 무죄가 선고되는 해프닝도 나왔다.[11]

국선전담변호사로 약 1년간 성범죄 전담 재판부의 사건을 담당했던 양은경 변호사도 "원칙대로라면 공소사실의 입증 책임은 검사에게 있고, 구성요건에 따라 강간은 ‘폭행 협박’ 준강간은 ‘심신상실’상태를 입증해야 할 것이다. 그러나 소송의 실제는 반대로 피고인이 성관계의 ‘합의’를 입증해야 하는 것으로 흘러간다. 이미 피고인을 향해 고소의 칼날을 빼든 여성을 상대로 그 합의의 입증은 불가능에 가깝다. 법정에 나온 여성들은 하나같이 피고인을 향해 원망과 눈물, 때로는 절규를 쏟아냈다. 이에 나의 피고인들은 여지없이 참패했다. 애인 사이의 성관계이든, 모텔에서 이루어진 성관계이든, 아니면 깊은 밤에 여자가 남자를 자신의 집으로 부른 상태에서 이루어진 관계이든 예외가 없었다."고 말하며 "거짓 신고는 진짜 성폭행 피해자가 앞으로 나서는 것을 어렵게 한다. 억울한 남자들을 구제하는 일은 동시에 억울한 여자들을 구제하는 일이기도 하다."고 말했다.[12]

이 심신상실/항거불능 이라는 조건이 상당히 희한한게, 상기된대로 가해자가 술이 떡이 된 피해자를 데리고 여관이나 집으로 가서 섹스 하는 행위를 구성함에 있어 술이 떡이 됐다는 표현이 굉장히 애매하다. 완전히 정신을 잃었는지, 실제로는 필름이 끊겼으나 겉으로는 멀쩡한지, 정신은 아직 살아있는데 몸이 말을 안듣는 상황인지, 정신도 몸도 아직 살아있으나 술기운이 돌아서 제대로 된 판단이나 의사표현이 힘든 상황인지, '술이 떡이 됐다'는건 이 모든 상황을 포함하고 있다. 이 중 준강간으로 인정받으려면 심신상실 상태여야 함으로 단순히 술에 취해서 정상적인 판단과 의사표현이 힘든상황(심신상실)은 안되고, 실제로는 필름이 끊겼으나 겉으로는 멀쩡해보이는 상황(블랙아웃)은 피의자 입장에서 지금 본인이 범죄를 저지르는 중인지 합의하의 성관계중인지 구분할 방법이 없으니 이 또한 준강간이 성립하지 않고, 술에 완전히 취해서 정신을 잃어서 잠들었거나, 그냥 잠든 상태인 경우에나 준강간이 확실하게 성립된다. 심신상실과 심신미약이 같은 상황(태양)의 정도의 차이일 뿐이라 한국말 해석을 어떻게 하느냐에 따라 달라지는 문제라 일어나는 일인데, 판례상으로는 피해자 입장에서 심신상실이라는건 사실상 자거나 기절해있어야한다.

이에 따라 위의 표현을 좀 정리해보자면, '가해자가 피해자가 거부하는 술을 강제로 먹여 피해자가 심신미약/상실을 일으킨 후 섹스'는 강간, '가해자가 피해자와 동의 하에 술을 먹었고, 이후 피해자가 술에 완전히 취해 잠들거나 필름이 끊기는(다만 이 경우는 증명하기 매우 힘들다)등 심신상실/항거불능 상태에서 섹스'는 준강간, '피의자가 피해자와 동의 하에 술을 먹었고, 이후 피해자가 술에 취하기는 했으나 심신미약 상태에서 섹스'는? 무죄다.

문서의 맥락상 저 상황이 무죄라는게 일견 불합리한 것 같지만, 저것이 유죄로 인정된다면 술먹고 알딸딸한 상태에서 상호 동의 각서라도 쓰지 않고 섹스하면 남녀 할거없이 서로에게 민형사 고소를 날릴수 있는 상황이 되니 현실적으로 생각하면 합리적인 논리라고 생각할 수도 있으니 복잡한 문제가 아닐수 없다.