차별금지법/비판
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작성자 천안장애인성폭력상담소 조회 418회 작성일 22-12-29 14:29본문
1. 개요
차별금지법이 생기면, 차별금지법의 조항이 어떠냐에 따라 대한민국 최고위의 법, 대한민국 헌법 제21조로 보장된 표현의 자유에 제한이 생기고, 자신의 가치관대로 말하고 행동했다는 이유만으로 벌금을 내거나 감옥을 갈 수도 있다는 논란이 있다. 또한 법은 최소한의 도덕인데, 차별금지법은 이러한 원칙에 어긋난다는 비판도 있다.
여기서 말하는 것은 남성, 여성, 불특정 소수자, 종교, 성적 지향, 고향 등에 대한 증오발언이나 합리적 차별(종교적인 교리나 자신이 가지고 있는 신념을 문제로 성적 소수자를 성직자로 임명하지 않는다거나, 취업에서 학력이나 신체적 차이로 인해 뽑지 않는다)에 대한 처벌에 대해 논하는 것이지 증오 범죄(차별을 할 목적으로 저지르는 폭행, 상해, 강간, 살인 등), 고의적 차별(성적 소수자라는 이유로 승진 누락 등), 반사회적 행위(옴진리교 등)를 논하는 것이 아니다.
증오발언 처벌에 대한 모호성 논란의 예시 중 하나로 '상대방이 양성애자라는 이유로 연애/결혼하기를 싫어하는 사람은 성소수자 혐오자이며 비난받아야 한다', '파트너가 트랜스젠더라는 이유로 섹스하기를 싫어하면 혐오자'라는 이야기 등이 종종 나오는데[1][2], 이런 발언들이나 이를 지적하는 발언들이 증오발언으로 간주될 수 있는지 모호한 측면이 있을 수 있다는 것을 들 수 있다.
따라서 이 문서에서 논하는 비판 측 의견의 주제는, 명백히 어떤 집단에 대한 차별의 의도를 가지고 저지르는 고의적 차별이나 증오 범죄 등 반사회적 행위보다는, 그 집단에 대한 어떠한 발언이나 '합리적 차별' 행위를 법적으로 규제하는 것이 타당한지에 더 가깝다.
여기서 말하는 것은 남성, 여성, 불특정 소수자, 종교, 성적 지향, 고향 등에 대한 증오발언이나 합리적 차별(종교적인 교리나 자신이 가지고 있는 신념을 문제로 성적 소수자를 성직자로 임명하지 않는다거나, 취업에서 학력이나 신체적 차이로 인해 뽑지 않는다)에 대한 처벌에 대해 논하는 것이지 증오 범죄(차별을 할 목적으로 저지르는 폭행, 상해, 강간, 살인 등), 고의적 차별(성적 소수자라는 이유로 승진 누락 등), 반사회적 행위(옴진리교 등)를 논하는 것이 아니다.
증오발언 처벌에 대한 모호성 논란의 예시 중 하나로 '상대방이 양성애자라는 이유로 연애/결혼하기를 싫어하는 사람은 성소수자 혐오자이며 비난받아야 한다', '파트너가 트랜스젠더라는 이유로 섹스하기를 싫어하면 혐오자'라는 이야기 등이 종종 나오는데[1][2], 이런 발언들이나 이를 지적하는 발언들이 증오발언으로 간주될 수 있는지 모호한 측면이 있을 수 있다는 것을 들 수 있다.
따라서 이 문서에서 논하는 비판 측 의견의 주제는, 명백히 어떤 집단에 대한 차별의 의도를 가지고 저지르는 고의적 차별이나 증오 범죄 등 반사회적 행위보다는, 그 집단에 대한 어떠한 발언이나 '합리적 차별' 행위를 법적으로 규제하는 것이 타당한지에 더 가깝다.
2. 부작용에 대한 우려[편집]
반대 측에서도 차별행위의 심각성 자체는 공감하는 부류가 많지만, 동시에 부작용을 우려하는 목소리도 당연히 있다. 역사적으로 차별금지법의 제정 시도는 많은 나라에서 있어 왔지만, 그 모든 나라가 이를 실현한 것은 아니다. 이견이 갈리는 부분은 법률의 제정이다. 이 문제가 논란이 되는 이유는 다음과 같다.
가장 큰 문제는 아무리 좋은 의도를 가진 법이라 하더라도 그 법이 필연적으로 자유를 제한하게 된다는 점에 있다. 겉보기에 직관적으로 정의를 추구하는 법이라고 해서 무조건 통과시켜도 좋은 건 아니다. 일례로 위에서 언급한 모욕죄와 명예훼손죄 역시도 직관적으로 생각하면 좋은 법이다. 모욕하는 사람은 나쁜 사람이고, 명예 훼손하는 사람도 나쁜 사람이다. 그럼 나쁜 사람 처벌하자는 이 법은 이 얼마나 훌륭한 법인가. 그런데 왜 이런 훌륭한 법을 일각에서는 법의 부작용을 예로 들며 철폐하자는 주장을 할까?
도덕의 영역에 있는 것들을 법의 영역으로 끌어들이면서 법의 영역을 무질서하게 확장시켜버리면 필연적으로 자유의 제한이 뒤따라오며 사회 전반적으로 경직성을 불러 온다. 그리고 많은 사람들이 착각하는 건데, 법 조항을 덕지덕지 붙이며 이런저런 제한을 남발하는 것이 자동적으로 그 집단을 더 바람직한 방향으로 이끌지는 않는다.
오히려 유연성을 잃은 사회는 과도하게 제한된 자유와 함께 사회 구성원들을 압박하며 여기서 오는 부작용도 절대로 무시하지 못한다. 그래서 미국 같은 경우는 표현의 자유를 중시하는 국가답게 아예 발언권 제한을 차별금지법에서 빼버렸으며, 애초에 발언권 제한까지 두는 국가는 유럽권을 제외하면 찾아보기 굉장히 힘들다. 대신 미국은 민사상 소송으로 문제를 해결했다. 증오 발언한 사람에게 들은 사람이 막대한 손해배상료를 청구하는 것이다. 즉 미국은 간접적인 제재를 하는 셈. 또한 미국은 연방 및 45개 주와 워싱턴 D.C.의 법률을 근거로 단순 발언을 넘어선 증오범죄에 대해 가중처벌을 행하는 등의 장치를 마련해놓고 있다.
법률이란 일단 시행되면 탄력을 받기 때문에 추후에 부작용이 나타나더라도 법을 재철폐하기 어렵다. 그렇기 때문에 입법계의 협치와 국민들의 소통이 무엇보다 중요한 문제인데, 현재 대한민국의 상황을 보면 의견이 극도로 갈리고 서로 대화보다는 분노를 앞세우기 때문에 매우 머리아픈 일이 되어가고 있다.
2.1. 평등권 침해를 이유로 직접 청구권을 도출하려고 한다[편집]
대한민국헌법 제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
2021년 권인순 의원 포함 17인이 발의한 차별금지법 의안을 살펴보면 평등권을 근거로 이 법을 제정하고자 한 것으로 보인다. 또한 의안 내용을 살펴보면 '차별로 인한 피해를 실효적으로 구제하며, 차별을 예방함으로써 인간의 존엄과 평등을 실현하고자 하는 것임'이라고 명시하였다.
다음은 2013년 헌법재판소 헌법연구원에서 발간한 헌법재판 심사기준 : '평등권의 침해 여부에 대한 심사기준'의 내용이다. 출처
다음은 2013년 헌법재판소 헌법연구원에서 발간한 헌법재판 심사기준 : '평등권의 침해 여부에 대한 심사기준'의 내용이다. 출처
평등권의 침해 여부에 대한 심사기준 : '목차'부분‘법 앞에 평등’에서 ‘법’은 헌법이 실현하려고 하는 평등의 기준을 의미한다고 볼 수 있다. 하지만, (비례적) 평등을 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하라는 것으로 이해하더라도, 이것은 어떠한 기준으로 같게 또는 다르게 취급해야 할 것인지에 대해 아무런 기준을 제시하지 못하고 있는데, 이에 대한 해답은 ‘법의 목적’ 즉, 합목적성에서 찾을 수 있을 것이다. 다시 말해, 정의는 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하라는 형식적 이념에 불과하므로 같은 것과 다른 것을 구별할 실질적 기준은 다른 데서 찾을 수밖에 없는데, 그것은 바로 법이 추구하는 가치 즉, 합목적성에서 찾을 수 있다. 이는 법마다 가지는 고유한 가치를 현실화하는 것을 의미한다.
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등원칙은 법치국가질서의 근본요청으로서 모든 국가기관에게 법을 적용함에 있어서 정당한 이유 없이 개인이나 일정한 인적 집단을 불평등하게 대우하는 것을 금지한다. 따라서 모든 사람은 평등하게 법규범을 통해서 의무를 부담하고 권리를 부여받으며, 반대로 모든 공권력 주체는 일정한 사람들에게 유리하거나 불리하게 법을 적용하는 것이 금지된다. 그러나 헌법 제11조 제1항의 규범적 의미는 이와 같은 ‘법적용의 평등’에서 끝나지 않고, 더 나아가 입법자에 대해서도 그가 입법을 통해서 권리와 의무를 분배함에 있어서 적용할 가치평가의 기준을 정당화할 것을 요구하는 ‘법내용의 평등’을 포함한다. 적용될 법이 평등하지 않으면 법적용의 평등은 궁극적으로 실현될 수 없기 때문이다. 오히려 평등하지 못한 법을 기계적으로 평등하게 적용하는 것은 결국 평등원칙을 위반하는 것이 된다.
일반적으로 평등권 혹은 평등원칙에 대한 일련의 원칙(가령, 같은 것은 같게 다른 것은 다르게)은 형식적 이념에 불과한 것으로 이해할 수밖에 없어 합목적성에서 찾으려고 한다. 해당 자료의 목차를 살펴보면 '차별기준의 합리성', '비교되는 대상들이 본질적으로 같은 것인가의 비교기준', '비교집단 설정의 사유과정 및 고려사항' 등을 통하여 차별취급의 존재를 검증하려고 한다.
6. 소결 (평등권의 침해 여부에 대한 심사기준 115p.)(1) 평등원칙 위반의 특수성은 대상 법률이 정하는 ‘법률효과’ 자체가 위헌이 아니라, 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속하여 ‘다른 집단과 사이에 차별’이 발생한다는 점에 있기 때문에, 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 우선 법적용에 관련하여 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있어야 한다. 따라서 헌법상 규정된 평등원칙에 위반된 차별취급이 존재하기 위해서는 우선 동질적인 비교집단이 존재해야 하고, 그 비교집단에 대한 차별취급이 존재해야 한다. 먼저, 평등권이 침해되는지 여부를 판단하기 위한 전제로 비교집단이 본질적으로 동일한지 여부를 살펴보기 위해서는, 차별기준을 확인해야 하고, 그 기준 자체도 정당해야 한다. 다음으로, 비교집단의 설정을 위해서는 그 비교집단 자체의 내재적 특성이나 직무의 특수성 등 물리적인 성격이나 현실적인 측면만을 고려해서는 안 되고, 당해 사건의 구체적인 영역에 한정한 사물의 본성에 기초하여 비교대상과 관련된 당해 법규정의 의미와 목적에 대한 규범적인 해석도 함께 고려하여야 한다. 따라서 침해된 평등권의 구체적인 내용과 무관하게 비교집단의 보편적.일반적인 측면만을 고려할 것이 아니라, 당해 사건에서 차별취급이 문제로 된 이유나 평등한 대우가 요청되는 구체적인 영역에 한정해 본질적으로 동일성이 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.
한편, 미국 연방대법원은 평등심사를 위해서 － 우리나라의 비교집단 설정에 상응하는 - 두 집단이 유사한 상황(similarly situated)에 있는지를 검토한다. 그 차별이 합리적인 차별(reasonable classification)이라고 하기 위해서는 해당 법의 입법목적 측면에서 유사한 상황에 있는 사람들을 포함하고 있어야 할 것이다.364) 따라서 유사한 상황에 놓여있는지에 대한 분석(similarly situated analysis)은 관계적(relational)일 수밖에 없는데, 미국 연방대법원은 평등보호에 관한 거의 모든 사건에서 심판대상조항의 목적에 의거하여 집단의 이질성 또는 동질성에 대한 판단을 하고 있다.
평등권의 침해 여부에 대한 심사여부 p.126-127자의금지의 원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 첫째, 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는가 하는 차별취급의 존재 여부와 둘째, 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부가 검토되어야 한다. 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다. 따라서 자의금지의 원칙 심사는 차별을 정당화는 이유의 합리성에 관한 심사이고, 엄격히 말해 ‘이유 그 자체의 합리성’이 아니라 ‘차별과의 관계에서의 합리성’에 관한 심사이다. 다만, 헌법재판소가 비례원칙 심사에서 “기본권 제한의 수단으로 채택된 방법이 그 자체로 헌법원리에 반하지 않으며 객관적이고 합리적인 것이어야 한다는 기본권 제한의 방법 [그 자체]의 적정성도 그 요건으로 하고 있다.”고 판시했을 뿐만 아니라, 비례의 원칙이나 자의금지의 원칙의 헌법적 근거를 법치국가의 원리에서 찾을 수 있다는 점에서도 ‘이유 그 자체의 합리성’도 그 전제로서 당연히 요구된다고 할 것이다.
평등권에 관한 헌법재판 심사기준을 목차와 소결만으로 요약하면 '한약사와 약사의 비교', '군인 상이연금과 공무원 장해연금의 비교', '군인연금법 제23조 제1항 위헌소원 사건 - 퇴직 이후 폐질상태가 확정된 군인과 퇴직 이전 폐질상태가 확정된 군인의 비교' 등의 헌법재판소 판례를 통해 차별의 성질을 규명하려고 하였으며, 자의금지 원칙에 따른 심사와 비례원칙에 따른 심사의 헌법적 근거, 내용, 헌법재판소의 입장을 정리하였다. 그런데 이 심사기준 소결에서 보듯이 두 개의 비교집단을 전제로 하고 있으며 두 집단을 비교하여 실질적으로 평등에 이른 상태에 있는지 비교한다는 것이다.
그런데 차별금지법에서 말하는 차별의 기준은 평등권 심사기준 상에는 존재하지 않는다. 평등권 심사기준에서는 두 개의 비교집단을 전제로 하며 누구나 알 수 있을정도로 구체적인 기본권 침해가 법령 규정이나 공권력의 행사로 인하여 발생하였는지를 판단하는 것이기 때문이다. 그러나 차별금지법은 비교 대상을 명확히 규정하지 않고 이 세상에서 차별이라고 생각할 수 있는 모든 것을 범위로 하여 평등권 심사기준을 초과하여 규정하였다. 이러한 법 구성은 구체적인 평등권 심사기준을 포괄화시켜 망가뜨린다. 또한 국민이 어떠한 규제에 관하여 어떠한 범위가 차별이고 차별이 아닌지에 대한 구체적인 설명을 하지 못하고, 차별금지법에 따른 침익적 처분이 분명함에도 그 양형이 얼마나 되는지에 대해서도 전혀 알 길이 없게 되어 예측가능성이 낮은 법이 되어버린다.
이 세상에 존재하는 모든 법은 그 범위가 예측가능해야 하며 국민 누구나 그러한 법이 어떠한 목적으로 누구를 규제하는지 구체적으로 알 정도에 이르러야 한다. 또한 사후적 구제에 이르러 차별금지법이 원고적격, 피고적격, 대상, 피해의 정도, 양형 등 최소한의 규범과 구체성을 갖추고 있어 법관의 법감정과 양심에 따라 안정적인 판결을 갖출 수 있도록 하여야 한다. 그러나 입법하고자 하는 차별금지법은 비교 대상이 없이 차별의 범위를 무한정으로 늘려났고, 거기에 더해 모호한 형태의 손해를 근거로 소송을 할 수 있도록 만들었다. 그러하여 원고적격이 차별을 느꼈다고 생각하는 모든 사람에 대하여 소를 제기할 수 있도록 해놨기 때문에 차별금지법은 그 자체만으로 위헌인 것이다.
그런데 차별금지법에서 말하는 차별의 기준은 평등권 심사기준 상에는 존재하지 않는다. 평등권 심사기준에서는 두 개의 비교집단을 전제로 하며 누구나 알 수 있을정도로 구체적인 기본권 침해가 법령 규정이나 공권력의 행사로 인하여 발생하였는지를 판단하는 것이기 때문이다. 그러나 차별금지법은 비교 대상을 명확히 규정하지 않고 이 세상에서 차별이라고 생각할 수 있는 모든 것을 범위로 하여 평등권 심사기준을 초과하여 규정하였다. 이러한 법 구성은 구체적인 평등권 심사기준을 포괄화시켜 망가뜨린다. 또한 국민이 어떠한 규제에 관하여 어떠한 범위가 차별이고 차별이 아닌지에 대한 구체적인 설명을 하지 못하고, 차별금지법에 따른 침익적 처분이 분명함에도 그 양형이 얼마나 되는지에 대해서도 전혀 알 길이 없게 되어 예측가능성이 낮은 법이 되어버린다.
이 세상에 존재하는 모든 법은 그 범위가 예측가능해야 하며 국민 누구나 그러한 법이 어떠한 목적으로 누구를 규제하는지 구체적으로 알 정도에 이르러야 한다. 또한 사후적 구제에 이르러 차별금지법이 원고적격, 피고적격, 대상, 피해의 정도, 양형 등 최소한의 규범과 구체성을 갖추고 있어 법관의 법감정과 양심에 따라 안정적인 판결을 갖출 수 있도록 하여야 한다. 그러나 입법하고자 하는 차별금지법은 비교 대상이 없이 차별의 범위를 무한정으로 늘려났고, 거기에 더해 모호한 형태의 손해를 근거로 소송을 할 수 있도록 만들었다. 그러하여 원고적격이 차별을 느꼈다고 생각하는 모든 사람에 대하여 소를 제기할 수 있도록 해놨기 때문에 차별금지법은 그 자체만으로 위헌인 것이다.
… 성별, 장애, 병력(病歷), 나이, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모 유전정보 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 및 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적신분 등 어떠한 사유로도 차별을 받지 아니하고2021년 권인숙 의원 등 17인 발의안에서 '차별'을 정의한 부분
게다가 차별금지법의 차별 범주를 이렇게 포괄적으로 늘어놓았다는 것은
- 나이, 용모, 성적지향, 출신지역, 학력 등으로 사회를 다원화된 것으로 바라보기보다는 사회적 약자(원고)와 사회적 강자(피고)로 이분법으로 비교할 수 있는 집단이라는 것을 전제로 하고 있다는 점이며
- 넓게 규정한 차별의 범위에서 사회적 약자의 청구권을 어떻게 해서든 도출하기 위해서 더 이상 쪼갤 수 없는 성질로 보거나 범주화가 가능한 집단이라는 전제를 토대로 한다는 점이며[4]
- 이와 반대로 사회적 강자는 개성(個性-성격, 외모, 인상 등)에 따라 더 쪼갤 수 있는 성질로 보아 범주화하기 어려운 집단으로 보거나 원고적격이 없는 집단으로 본다는 점이다.[5]
그러나 상호교차성에서 보았듯이 차별 연구에서 계급론이나 계층론을 부정하고 인간이 선험적으로 단일화되고 통합된 집단이 아님을 인정하였음에도 원고와 피고 둘로 나뉘는 법체계에 기대어 차별금지법 통과를 지지하고 있는 모순을 보인다. 반대로 상호교차성을 부정하고 계급적인 인식론을 긍정하게 된다면 인간을 다원화된 존재임을 부정하게 되며 사회적 약자와 사회적 강자 둘로 나뉘게 되는데, 누가 사회적으로 약자인지 규정하는 것 또한 모호하다. 이러한 차별금지법의 기준은 법감정이 아닌 정치의 잣대로서 기준이 일일마다 바뀔 여지가 크다. 차별금지법에서 규정하고 있는 차별은 규명하는 것이 어렵고, 어떤 집단이 원고적격을 가지고 얼마큼 배상을 하게 되는지 모호하고 막연하게 되어 버린다. 이렇게 되어버리면 국민이 어떠한 것을 차별이라고 알게 되고 어떠한 것이 차별이 아니게 되는 것인지 알기 어렵게 되어 버린다.
2.1.1. 우리나라 판례에서[편집]
가. 평등권 침해로 인한 민법상 손해배상책임 성립의 법리에 관하여
헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조[6], 제103조[7], 제750조[8], 제751조[9] 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다 ( 대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 참조).
헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 평등의 원칙을 선언함과 동시에 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 따라서 사적 단체를 포함하여 사회공동체 내에서 개인이 성별에 따른 불합리한 차별을 받지 아니하고 자신의 희망과 소양에 따라 다양한 사회적·경제적 활동을 영위하는 것은 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로 평등권이라는 기본권의 침해도 민법 제750조의 일반규정을 통하여 사법상 보호되는 인격적 법익침해의 형태로 구체화되어 논하여질 수 있고, 그 위법성 인정을 위하여 반드시 사인간의 평등권 보호에 관한 별개의 입법이 있어야만 하는 것은 아니다.
따라서 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
나. 성별에 따른 차별처우로 인한 손해배상책임의 성립 여부에 관하여
(1) 사적 단체는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 단체의 형성과 조직, 운영을 자유롭게 할 수 있으므로, 사적 단체가 그 성격이나 목적에 비추어 그 구성원을 성별에 따라 달리 취급하는 것이 일반적으로 금지된다고 할 수는 없다.
그러나 사적 단체의 구성원에 대한 성별에 따른 차별처우가 사회공동체의 건전한 상식과 법감정에 비추어 볼 때 도저히 용인될 수 있는 한계를 벗어난 경우에는 사회질서에 위반되는 행위로서 위법한 것으로 평가할 수 있고, 위와 같은 한계를 벗어났는지 여부는 사적 단체의 성격이나 목적, 차별처우의 필요성, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
특히 사적 단체의 성격이나 목적과 관련해서는, 대외적으로 그 단체가 사회공동체 내에서 순수하게 사적인 영역에서만 활동하는지 아니면 일정 부분 공공적 영역에서 활동하며 공익적 기능도 수행하는지와 대내적으로 그 단체의 구성원들에게 제공되는 구체적인 역무의 내용과 성격 등을, 차별처우의 필요성과 관련해서는 그러한 차별처우가 단체의 정체성을 유지하기 위하여 불가피한 것으로서 필요한 한도 내의 조치였는지 여부를, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도와 관련해서는 해당 구성원의 단체가입 목적, 이를 위한 단체 내 활동에서의 제약 정도와 기간, 그 가입목적 달성을 위한 대체적 단체의 가입 가능성 유무, 가입시 단체 내 차별처우의 존재에 대한 인식 여부, 차별처우에 대한 문제제기 기간과 이에 대한 그 단체의 대응방식 등을 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 합리적으로 고려하여야 한다. 법리적 판단에 맡기는 것만으로 충분히 민사소송이 가능하기 때문에 일반적인 형태의 입법은 무리라고도 볼 수 있다.대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결 [손해배상(기)]
그러나 우리나라 대법원에서는 명확한 원고적격이 존재하고 피해가 건전한 상식과 법감정에 비추어 용인될 수 없는 한계를 벗어난 상태로 존재한다면, 기본권인 평등권 침해로 인한 민법상 손해배상책임을 간접적으로 인정하고 있다. 이러한 대법원의 판시는 차별금지법 제정을 찬성하는 측에서 차별금지법 입법을 통하여 민법상 건전한 사회통념을 근거로 직접 규제할 수 있는 근거가 되기도 한다. 반대로 제정을 반대하는 측에서 수오지심(불의를 부끄러워하는 마음)이나 측은지심(남의 불행을 불쌍히 여기는 마음) 등을 비롯한 사람이라면 누구나 가질 수 있는 사회 윤리를 입법자가 포괄적인 형태로 직접 법제화하려는 것을 막을 근거가 되기도 한다.
법관은 '건전한 상식과 법감정에 비추어' 또는 '제반사항을 종합적으로 고려하여' 법정증거주의나 또는 자유심증주의를 전제로 판결을 내린다. 이러한 판결은 어디까지나 청구취지와 청구원인에 근거한 구체적인 원고적격과 구체적인 피해여부를 조사하여 이를 바탕으로 당해 사건을 처리한다는 것을 전제로 한다. 따라서 이 판례 자체만으로 곧바로 일반화 된 차별금지법을 두어야 한다고 말할 수는 없을 것이다.
법관은 '건전한 상식과 법감정에 비추어' 또는 '제반사항을 종합적으로 고려하여' 법정증거주의나 또는 자유심증주의를 전제로 판결을 내린다. 이러한 판결은 어디까지나 청구취지와 청구원인에 근거한 구체적인 원고적격과 구체적인 피해여부를 조사하여 이를 바탕으로 당해 사건을 처리한다는 것을 전제로 한다. 따라서 이 판례 자체만으로 곧바로 일반화 된 차별금지법을 두어야 한다고 말할 수는 없을 것이다.
2.2. 표현의 자유에 대한 침해 우려[편집]
대한민국은 표현의 자유 보장을 헌법적으로 명시하고 있다[10]. 표현의 자유는 자유권적 기본권 중에 하나로 자신의 생각이나 의견을 억압 또는 검열 없이 외부로부터 의사를 표현하는 것을 말하며, 이는 글로써 게재하거나 출판, 광고하는 것, 기고하는 것, 사상을 전파하는 것, 정치적으로 지지 호소하는 것, 비판하는 것, 비방하는 것 일체의 행위를 모두 포괄한다고 볼 수 있다.
우리나라에서는 표현의 자유에 따라 음란 표현도 보호되는 영역이며, 모욕하는 행위도 표현의 자유에 따라 보호되는 영역이며[11][12], 명예훼손도 법적으로 보호되는 영역이라고 말할 수 있다.[13] 음란은 법적으로 억제해야 할 부분이므로 표현의 자유를 인정하지 않는다든가, 명예훼손은 형법상 죄로 규정했기 때문에 표현의 자유 영역이 아니라든가 하는 것은 기본권에 대한 인식이 부족해서 발생한 오해인 것이다. 자유권적 기본권은 청구권적 기본권·사회권적 기본권과 다르게 입법자들에 의해 법률로 규정되고 나서야 발생하는 기본권이 아니라, 자연인이라면 누구나 자유권적 기본권을 가지고 태어난 것으로 보는 본질적인 형태의 기본권이다.
우리나라에서는 표현의 자유에 따라 음란 표현도 보호되는 영역이며, 모욕하는 행위도 표현의 자유에 따라 보호되는 영역이며[11][12], 명예훼손도 법적으로 보호되는 영역이라고 말할 수 있다.[13] 음란은 법적으로 억제해야 할 부분이므로 표현의 자유를 인정하지 않는다든가, 명예훼손은 형법상 죄로 규정했기 때문에 표현의 자유 영역이 아니라든가 하는 것은 기본권에 대한 인식이 부족해서 발생한 오해인 것이다. 자유권적 기본권은 청구권적 기본권·사회권적 기본권과 다르게 입법자들에 의해 법률로 규정되고 나서야 발생하는 기본권이 아니라, 자연인이라면 누구나 자유권적 기본권을 가지고 태어난 것으로 보는 본질적인 형태의 기본권이다.
음란표현이 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다.헌법재판소 2009. 5. 28. 2006헌바109
물론 표현의 자유라는 헌법상의 보호 영역에 있다 하더라도 입법자가 규제를 하지 말고 자연상태 그대로 방종하게 두라는 의미는 전혀 아니다. 입법자는 자신의 양심에 따라 법률을 입법할 수 있는 형성권을 가진다. 그러나 그러한 법적 형성권은 국민의 자유와 권리와 관련된 본질적인 부분을 '침해'해서는 안 된다. 따라서 이러한 자유권적 기본권을 제한하기 위하여 국회는 헌법상의 기본원칙을 지켜야 한다. 가령 형벌 불소급의 원칙, 명확성의 원칙, 과잉금지원칙(수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성), 이중처벌 금지 원칙 등을 예로 들 수가 있다.
뿐만 아니라, 자유권적 기본권과 직접 관련되는 규율은 법 자체로 국민의 행동을 제약할 수 있기 때문에 그러한 법을 포괄적으로 만드는 것은 그다지 바람직하지 않다. 자유권적 기본권과 직접 관련되지 않아도 법은 자연 상태에서 국민의 합의나 자유 계약에 의하여 충분히 사회가 돌아갈 수 있다면 규제를 넣지 않는 것이 바람직하다.
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
