미성년자 의제강간 > 자료실

많은 국가에서 성인과 성관계 동의 가능 연령(age of consent) 미만인 미성년자와의 성관계를 범죄로 보고 있다.[3] 후술하듯이 성관계 동의 가능 연령은 나라마다 다르다.

대한민국에서는 종래 만13세 미만인 자에 대해서만 이 죄가 성립했다. 하지만 n번방 성착취물 제작 및 유포 사건을 계기로 국회에서 미성년자 의제강간 기준 연령을 만16세미만으로 높이는 법안을 2020년 4월 29일 통과시켰고, 해당 개정 법률은 2020년 5월 19일 공포되었다. 그 이전에도 의제강간 기준 상향이 여성계 중심으로 논의되어왔지만 당시 국회에서 반응이 미온적이었다가 n번방 사건을 계기로 개정이 급물살을 타게된 것이다.

아동·청소년이란 19세 미만의 사람(다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외)을 말한다. 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적·정신적·인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 아직 미성숙한 존재이다. 이와 같이 정신적·육체적으로 미성숙한 아동·청소년은 성인과 달리 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 쉽게 제압당할 가능성이 높다.

이 법을 제정함으로써 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 "아동·청소년은 아직 미성숙 하고, 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 성장시키며, 완성해가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동 청소년은 온전한 성적 자기결정권을 행사 하기 어렵다."

2020년 5월 신설된 ②항에서 "13세 이상 16세 미만의 사람에게 간음 또는 추행을 한 사람은 19세 이상에 한하여 처벌 받는다"고 규정하고 있는데, 바로 이 조항에 의해 성인과 16세 미만 사이의 성관계(성교 또는 유사성행위)가 불가능하게 된 것이다. 그런데 여기서 '19세 이상에 한하여 처벌 받는다'는 말의 의미는, 뒤집어 말하면 19세 미만의 경우 13~15세와는[4] 성관계를 가져도 처벌받지 않는다는 의미이다. 즉, 결과적으로 13~18세 사이 (통상 중1~고3, 즉 10대)끼리는 "상호 동의 하에"[5] 성관계를 가질 경우 처벌 받지 않게 된다. 청소년들끼리 자발적인 의사로 성관계를 갖는 것은 처벌하지 않기 위해 법조문을 이와 같이 구성하게 됐다.

요약하면, 형법 제305조는 '성인이든 미성년자든 13세 미만 상대와의 성관계는 무조건 금지 (①항)' + '여기에 성인의 경우 추가로 13~16세 상대와도 무조건 금지(②항)'의 구조를 취함으로써 미성년자 의제강간의 연령을 16세로 올리는 효과를 발생시킨다.

물론 성관계를 가지는 사람의 나이가 둘 다 13세 미만인 경우에는 미성년자 의제강간에 해당되지 않는다. 법률 자체가 13세 이상인 사람(가해자)이 13세 미만인 사람(피해자)하고 성관계를 맺었을때 가해자를 처벌하는 법안인데, 둘 다 13세 미만이면 가해자가 없기 때문.

본 죄는 성인이 상대가 16세 미만의 사람이라는 점을 알고[6] 간음·추행하면 성립하며, 폭행·협박을 수단으로 할 것을 요하지 아니한다. 피해자의 동의가 있는 때에도 본죄의 성립에는 영향이 없다.[7] 상호 동의 하에 이루어진 성관계, 판례 표현상 '화간(和姦)'을 처벌하는 조항인 것이다. 즉 16세 미만인 사람의 동의는 효력이 없으며, 그 성적 자기 결정권을 인정하지 않는다고 할 수 있다. 그러니까 16세 미만인 이상 성 경험의 유무는 문제되지 않는다.

본죄가 성립하기 위한 주관적 구성요건으로 고의가 있어야 함은 당연하다. 미필적 고의로도 족하다. 따라서 행위자는 피해자가 16세 미만이라는 사실을 인식하여야 한다. 16세로 개정되기 전에 일어난 사건으로, 피해자가 13세 이상인 것으로 알았으나 사실은 13세 미만인 때에는 사실의 착오로서 고의를 조각한다.[8] 이에 반하여 피해자가 16세 미만인 것으로 알았으나 16세 이상인 때에는 불능범에 해당하므로 본죄는 성립하지 않는다.[9] 불능미수로 처벌 받는다는 소수설도 있는데, 이 경우를 미성년자 의제강간의 불능미수로 처벌하는 판례가 나온다면 상당한 논란이 예상된다. 법리적으로는 "사람을 죽일 작정으로 칼을 휘둘렀는데 정작 사람이 아니라 마네킹이었다"와 같은 사건인데, 마네킹에 칼을 휘두른 사람에게 살인미수죄를 적용하지는 않는다. 물론 재물손괴죄가 성립할 수는 있다.

국가에 따라서는 고의성이 없더라도 처벌 대상인 경우가 있다. 대표적으로 미국은 상대가 16-17세 미만임을 몰랐어도 감형/무죄 사유로 인정해주지 않는 경우가 상당수 있었다. 1960년대 중반까지는 아예 전혀 인정해주지 않았지만, 이후 캘리포니아주를 중심으로 "정말 몰랐을 가능성이 높다"고 인정될 경우 감형, 심지어 무죄를 선고하는 주들이 생겨났다. 허나 아직도 "몰랐어도 유죄"인 주가 대부분이다. 다만 청소년 성매매 사례가 아닌 이상 강간이나 강제추행처럼 무겁게 주는 경우는 없긴 하다. 게다가 아래에 나온대로 특정 연령 미만이면 로미오와 줄리엣 법의 적용을 받기도 하고.

의제강간죄의 주체(범죄자)와 객체(피해자)는 모두 사람이므로 성별은 무관하다.

참고로 만16세 미만의 청소년이 성인을 성폭행하면 누가 처벌받는지 궁금할텐데 이런 경우라면 청소년이 처벌을 받는다.

형법은 본 죄에 관하여 미수범의 처벌에 관한 규정을 명시하지 않고 있다. 그러나 본 죄의 미수범이 처벌된다는 데 대하여는 판례와 학설의 견해가 일치하고 있다. 형법 제305조는 제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다고만 규정되어 있지만, 형법 제300조(미수범)는 제297조, 298조 등의 미수범을 처벌한다고 규정되어 있기에 '제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다'의 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 2006도9453.

2020년 5월 19일부터는 본죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).

몇 살 미만을 의제강간으로 보는지(소위 최저 연령 기준)는 나라마다 다르다. 아래 자료는 김한균, "형법상 의제강간죄의 연령기준과 아동·청소년의 성보호", 형사법연구, 제25권 제1호 (2013)에 의거하였다. 남성과 여성의 최저 연령 기준이 다른 나라도 있다.[15] 보다시피 16세를 최저 연령 기준으로 한 나라가 가장 많다.

참고로 혼외 성관계가 금지인 나라도 성관계 동의 가능 최소 연령이 별도로 정해져있다. 이러한 나라는 법적으로 결혼이 가능한 최소 연령으로 보면 된다.