상고(법률) > 자료실

상고(上告)는 상소의 한 가지로서, 제2심 판결에 불복할 때에 하는 신청이다.[1]

다만, 다음과 같은 경우에는 제1심 판결에 대해서도 상고를 하게 된다.

소송법의 법문에는 "대법원"이라는 표현은 거의 쓰지 않고 "상고법원"이라고 표현하고 있는데, 이는 도입 논란이 있었던 상고법원과는 다르다. 만일 상고법원이 도입된다면 현행 소송법상의 "상고법원"이라는 표현도 이에 상응하게 개정될 예정이다.

상고심에서는, 항소심과 달리, 원심판결의 사실인정의 잘못은 따지지 않고, 법리해석에 대한 잘못만을 따지는 것이 원칙이며, 사회적 이슈가 된 사건 외에는 '서류재판'을 한다고 보아도 별로 틀리지 않다.

아래에서 보는 바와 같이, 민사소송의 상고와 형사소송의 상고가 내용상 비슷한 듯하면서도 미묘한 차이가 있다.

소송법이 원래 다 그렇기는 하지만, 깊이 파고들면 절차적으로 무지무지하게 복잡하다.

정치인[2]들의 경우, 공직선거법, 정치자금법 위반 등 각종 법률 위반으로 당선무효형이 선고될 경우, 거의 무조건 상고해서 대법원까지 간다.[3] 한국에서 당선무효가 된다는 것은 정치생명이 끝장난다는 것과 동의어이다. 따라서, 한국 정치인들은 하급심에서 당선무효형이 선고된다면 어떻게든 대법원까지 버텨서 생명을 몇 달이라도 연장하려고 한다.

원칙적으로, 상고는 고등법원이 선고한 종국판결[4]과 지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다(민사소송법 제422조 제1항).

다만, 제1심판결의 종국판결 뒤에 양쪽 당사자가 상고(上告)할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 제1심의 종국판결에 대하여 상고할 수 있다(같은 조 제2항). 이러한 상고를 "비약적 상고", 줄여서 "비약상고"라고 한다.[5]

그 밖에, 특허법원의 판결에 대해서도 대법원에 상고할 수 있다(특허법 제186조 제8항, 상표법 제85조의3 제8항, 디자인보호법 제166조 제8항, 식물신품종 보호법 제103조 제7항, 농수산물 품질관리법 제54조 제6항).

민사소송법 제423조의 상고이유를 '일반적 상고이유'라 하고, 제424조의 상고이유를 '절대적 상고이유'라 한다.
조문을 잘 보면 알겠지만, 양자의 차이는, 전자는 그러한 위법이 판결에 영향을 미쳤어야 할 것을 요건으로 하나, 후자는 그러한 위법이 있다는 것만으로 상고이유가 된다. 한마디로 전자의 경우에는 판결에서의 위법이 판결의 결과에 영향을 끼쳤는지 아닌지 여부를 심사를 거치고 나서야 상고가 가능하지만 후자의 경우는 프리패스로 상고가 가능하다는 말.

더 나아가, 상고이유가 상고심절차에 관한 특례법이 정한 심리불속행 사유에 해당하지 않아야 제대로 판결을 받을 수 있다.

특기할 것은, 재심사유는 그 자체로서 상고이유가 된다.[7] 재심사유의 상당수는 절대적 상고이유과 겹치지만 그렇지 않은 것, 즉, 성질상 일반적 상고이유에 해당하는 것으로는 다음과 같은 것들이 있다.

상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 항소에 관한 규정을 준용한다(민사소송법 제425조).

따라서, 상고 역시 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하며(제396조 제1항 본문의 준용), 상고 역시 상고장을 원심법원에 제출함으로써 한다(제397조의 준용)

상고법원의 법원사무관 등은 원심법원의 법원사무관등으로부터 소송기록을 받은 때에는 바로 그 사유를 당사자에게 통지하여야 한다(민사소송법 제426조).

상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다(민사소송법 제427조). 이 기간을 어긴 경우, 아래에서 보는 바와 같이 치명적인 불이익을 입게 된다.

상고이유서를 제출받은 상고법원은 바로 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달하여야 한다(같은 법 제428조 제1항).

피상고인은 상고이유서 부본을 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있다(민사소송법 제428조 제2항).

상고법원은 답변서의 부본이나 등본을 상고인에게 송달하여야 한다(같은 조 제3항).

상고법원은 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론없이 판결할 수 있다(민사소송법 제430조 제1항). 이와 같이 상고심은 변론 없이 판결하는 것이 실무상 원칙처럼 되어 있다.

다만, 상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다(같은 조 제2항). 즉, 특별히 중요한 사건의 경우에는 변론을 열기도 한다. 이에 관해 대법원에서의변론에관한규칙(대법원규칙)이 제정되어 있다.

상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다(민사소송법 제431조).

그러나, 상고심은 법률심으로서 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조. 사실심의 전권). 특히, 상고법원은 비약적 상고에 대하여는 원심판결의 사실확정이 법률에 어긋난다는 것을 이유로 그 판결을 파기하지 못한다(같은 법 제433조).

다만, 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항(직권조사사항)에 대하여는, 불복신청의 한도를 넘어서 심리할 수 있고(같은 법 제431조의 부적용), 원심판결이 확정한 사실에 기속되지 아니하며(같은 법 제432조, 제433조의 부적용)(같은 법 제434조).

상고가 상소요건을 결여하였으면 상고각하 판결을 하게 되나, 상고 자체는 적법하다면 심리결과에 따라 다음과 같은 판결을 하게 된다.

상고기각을 하는 경우로는 세 가지를 들 수 있다.

첫째, 상고이유 주장 자체에 심리 속행 사유가 없으면 상고심절차에 관한 특례법에 따라 심리불속행 기각 판결을 한다.

둘째, 상고인이 상고이유서 제출기간을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제429조).

위 두 경우에는 판결을 선고하지 않고 판결문만 송달하며 판결문이 송달된 때에 원심판결이 확정된다.

셋째, 상고가 이유 없으면 상고를 기각함은 물론이다. 이 경우에는 판결이 선고된 때에 원심판결이 확정된다.

상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송한다(민사소송법 제436조 제1항 전단).

환송할 법원이 없을 경우에는 동등한 다른 법원에 이송하여야 하나(같은 항 후단), 이에 해당하는 경우는 아예 없는 건 아니고, 원심법원이 이해충돌 관계가 있어 다른 법원으로 보내는 경우(파기이송)가 가끔 발생한다.

다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 상고법원은 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다(민사소송법 제437조).

상고를 인용할 경우에는 거의 대부분 파기환송을 하고, 예외적으로 파기자판을 한다.

사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다(민사소송법 제436조 제2항).

원심판결에 관여한 판사는 파기환송후의 재판에 관여하지 못한다(같은 조 제3항), 따라서 환송된 사건은 '환송전 판결'을 한 재판부에는 배당되지 않고 다른 재판부에 배당된다.

파기환송심 판결서에는 '환송판결'의 표시(즉, 그 전에 파기환송을 한 대법원 판결의 사건표시)도 하는 것이 실무이다.

고등군사법원의 판결에 대한 상고심의 절차에 관하여 군사법원법 제2편 제3장 제3절(상고)에 특별한 규정이 없으면 「형사소송법」 중 상고심에 관한 규정에 따른다(군사법원법 제450조 제2항).