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준강간(準强姦)은 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행함으로써 성립하는 범죄이다. 폭행 또는 협박의 방법으로 간음 또는 추행한 것은 아니지만, 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 유사한 결과를 초래한 때에 이를 강간 또는 강제추행죄에 준하여 처벌하는 것이다.

본죄의 보호법익은 성적 자유라고 이해되고 있다. 그러나 본죄의 객체는 대부분 성적 자유를 가지지 못한 사람이므로, 엄격히 말하면 본죄는 성적 자유를 가지지 못한 사람이 성욕의 객체나 도구가 되는 것으로부터 보호하는 데 그 취지가 있다.

본죄는 간음 또는 추행이라는 하나의 행위로 이루어지는 범죄이다. 그러므로 본죄의 불법은 간음 또는 추행을 스스로 실행하는 데에 있다. 즉, 본죄는 준강간죄인가 준강제추행죄인가를 묻지 않고 모두 자수범이라고 해석해야 한다. 따라서 본죄는 스스로 간음 또는 추행을 행한 자만이 정범이 될 수 있으며, 간접정범에 의하여 본죄를 범할 수는 없다. 준강간죄는 간음을 대상으로 하므로 자고있는 배우자와는 관계를 가질 수 있다는 해석도 있다. 단, 부부 간에도 강간죄는 성립한다.

참고로 이 문서의 제목은 '준강간'이지만, 준강제추행에 대해서도 설명하고 있다.

본죄의 객체는 "심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람"이다.

준강간의 객체가 "사람"인지, "심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람"인지 학설적 다툼이 있었으나, 대법 전원합의체 판결로 "심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람"으로 한정되었다.

즉 상대방이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 착각하고 준강간의 범죄를 저지른 경우, 준강간에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하게 되나, 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있기에 "준강간죄의 불능미수"가 성립하게 된다.

여기서 심신상실이라 함은 형법 제10조의 심신상실 이외에도 만취하거나 인사불성인 상태를 포함하지만 심신미약은 이에 포함된다고 볼 수 없다.[1]

겉으로 볼 때는 멀쩡해보이거나 어느 정도 정신이 있는 것처럼 보여도, 시간이 지나 일어나 보면 취해 있을 때의 기억이 증발해 있는 블랙아웃일 경우 관계 당시에 동의했거나 용인한 것을 단순히 추후에 기억이 나지 않는다는 사유로만으로는 준강간/준강제추행의 심신상실에 해당하지 않는다.[2]

심신상실과 심신미약의 기준을 보자면, 형법 제10조에서는 심신상실자에게는 책임무능력을, 심신미약자에게는 한정책임능력을 적용하고 있다.

독일 판례 등에 의하면 혈중알콜농도 2.0프로밀(promille) 이상이면 심신미약을, 3.0프로밀(promille) 이상이면 심신상실을 인정할 수 있다고 판시한 바 있다. 프로밀(‰, promille)은 천분율(1/1000)을 나타내는 단위로, 1프로밀(‰)은 0.1%이다. 즉 독일판례는 0.2% 이상이면 심신미약으로, 0.3% 이상이면 심실상실로 봐 주취로 인한 심신상태를 판단하고 있다.[3] 독일 뿐만 아니라 미국, 캐나다 등 사법 체계가 대한민국보다 더 오래되고 더 체계적인 국가에서는 우리나라 국민들의 인식과는 다르게 술과 심신상실 또는 심신미약이 관련된 형사사건에서 대부분 판례(캐나다를 예로 들면 12건 중 8건이 조회되는데 약 67%이다[4])를 보면 신경정신의학, 뇌과학과 같은 전문 분야의 연구결과를 인용한다. 재판부가 형사사건에 연루된 피고인 또는 피해자가 스스로 만취했었다는 주장을 무조건 배척하는 것은 아니지만, 불가피한 경우가 아닌 이상 의학을 기초로 그 신뢰성을 판단하며, 단순 진술보다는 이 의학적 근거에 더 비중을 둔다.

항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말한다.[5]

소위 '필름이 끊겼다'고 하여 행위 당시에는 멀쩡하였으나 사후적으로 기억 장애가 온 경우(블랙아웃)는 준강간죄에서 말하는 '항거 불능'이 아니다.

심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행하는 것이다. 간음 또는 추행의 의미는 강간죄와 강제추행죄에서와 같다. 그러나 준강간의 간음 또는 추행은 심신상실 또는 항거불능상태를 이용하여 행하였을 것을 요한다.

여기서 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한다 함은 행위자가 이러한 상태를 인식하였을 뿐만 아니라 그 상태 때문에 간음 또는 추행이 가능하였거나 용이하게 되었음을 뜻한다. 심신상실이나 항거불능의 상태를 인식하였다는 것만으로는 족하지 않지만 그것이 동기가 되었을 것까지 요하는 것은 아니다.

역으로 말하면 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었으나 행위자가 모를 경우도 있다. 그런 경우 실제로 몰랐는지 거짓 진술을 하는 건지 입증할 방법이 없기 때문에, 고의 여부를 판단하기 위해 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다.

종래에는 준강간죄의 기수에 이르지 않은 경우, 실행의 착수가 있은 경우(즉, 미수범)만 처벌 대상이었으나, 2020년 5월 19일부터는 준강간죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).

이 형태로 주로 처벌되는 경우는 남녀가 술을 같이 마신 상황에서 가해자가 술이 떡이 된 피해자를 데리고 여관이나 집으로 가서 섹스 하는 것이다. 상대방과 합의가 된 상태에서 여관에 들어가 섹스를 할 지라도 상대방의 만취 상태에서 행해진 섹스는 간음이 된다. 실제로 신분상 피해자인 여자측에서 고소할 생각이 없고 합의를 하고 모텔에 들어왔다고 진술하였고, 가해자를 처벌하지 말아달라고 처벌불원서를 같이 제출하였음에도 불구하고 피고인인 남성은 준강간죄 범죄자가 된 판결이 있다.[6]

단, 일부러 술을 떡이 되도록 마시게 하거나 약물을 사용한 경우에는 강간죄로 처벌된다. 왜냐하면 이 경우 술을 먹이거나 약물을 사용한 이 행위는 강간죄에서 말하는 폭행에 해당하기 때문이다. 준강간죄는 이미 술이 떡이 된 자를 간음한 경우에 성립한다.

이 경우 꽃뱀의 문제가 생길 수 있는데, 이 때문에 법원에서는 여관의 CCTV 영상[7] 등을 통해서 원고 측의 심신상실을 판단하고 있다. 요약하면 술먹고 필름이 끊어졌어도 행동과 의사가 멀쩡해보이는 블랙아웃증상[8]의 경우 여기에 해당되지 않는다는 것이 현재의 판례다.[9] 이 경우의 여성은 정말 피해를 입었어도(기억에 없지만 성관계에 동의하였기 때문에) 구제할 방법이 없다. 반면, 여자가 꽃뱀이라도 영상에서 완전히 의식불능이거나 남자에게 업혀온 수준이라면 설혹 그것이 사실 연기일지라도 심신상실로 추정할 수밖에 없기 때문에 준강간죄에 해당될 수 있다.

2015년경에 자고 있는 여성을 추행 및 간음한 남자를 준강간이 아닌 강간으로 기소하여 무죄 판결이 난 사례가 있었다. 법원은 검사가 기소하지 않은 유사한 죄에 대해 유죄판결을 내릴 수 있으며, 사안에 비추어 법원이 검사가 기소한 죄에 대한 무죄 판결만 내리는 것이 정의관념에 배치되고 형사절차를 통한 법익보호와 사회방위 등의 가치를 침해한다고 여길 때 다른 죄에 대한 유죄판결을 해야만 한다는 특례가 있지만, 방어권을 침해하여 판결을 내릴 수는 없기 때문이다.

예를 들어 강제추행범을 강간죄로 기소한 경우라면 강간죄에 대한 무죄 판결과 함께 강제추행죄에 대한 유죄 판결을 내릴 수 있지만, 강간범을 강제추행죄로 기소한 경우라면 강간죄의 유죄 판결이 방어권 침해로 여겨질 수 있으므로 강간죄에 대한 유죄 판결을 내릴 수 없다.

그렇다면 준강간범을 강간죄로 기소한 경우 준강간죄의 유죄판결을 했어야 하는 것이 아닌가 하는 점인데, 강간죄는 폭행이나 협박으로 피해자를 무력화하여 이루어지는 범죄인 반면, 준강간죄는 폭행이나 협박과 무관하게 피해자가 무력화되어 있는 것을 이용하는 범죄라는 점에서 준강간범을 강간죄로 기소했을 때 준강간죄의 유죄 판결을 내리는 것이 방어권 침해로 판단했다고 볼 수 있다. 법원의 판단이 옳은지에 대한 의문을 제기할 수는 있다. 강간이든 준강간이든 피해자가 항거불능 상태였다는 것은 동일하므로 최소한 준강간의 조건은 충족한다고 볼 수 있기 때문이다. 하지만 그렇게 된다면 강간죄로 기소된 사건에서 폭행과 협박이 입증되지 않아도 항거불능만 입증된다면 준강간죄로 다루어 강간죄와 동일한 처벌을 할 수 있다는 결론에 이른다. 형법에서 강간죄와 준강간죄를 별도로 규정한 형법의 태도를 이유로 둘을 엄격히 구분한 법원의 판단이 정당하다고 볼 수도 있다.

이렇게 된다면 검사가 애초에 기소를 잘못했다는 문제가 발생하는데, 강간과 준강간을 구분하지 못하는 멍청한 검사가 실제로 있을 확률보다는 언론의 오보 또는 언론플레이일 확률이 높다. 애초에 판결 번호도 확인되지 않은 사례인데다, 사건의 실체를 고의적으로 편집 왜곡하는 경우가 많기 때문이다.

실제 성범죄 전담 판사들도 공정하지 못한 재판을 하고있다고 입을 모아 말한다. 대부분 목격자나 물증이 없고 간접증거 뿐이지만 여론의 압박과 사회적 분위기 때문이다. 한 판사는 “솔직하게 말하자면 우리 성폭력 전담 판사들은 어떻게 보면 형사소송법을 어기고 있다”며 “원래 무죄 추정인데 사실 인정부터 양형까지 워낙 비판을 받으니까 아무래도 피해자 쪽으로 기운다. 극적인 반전이 없는 이상은 유죄”라고 말했다. 그러면서 그는 “그 판결이 만약 오판이라면 피고인의 인생은 어찌 되겠느냐”고 말했다.[10] 그리고 양형이 급상승하고 성범죄에 대한 여론이 악화하면서 법원 재판도 영향을 받고 있다. 최근 성폭행 재판에서 피고인의 강력한 부인에도 불구하고 징역 5년이 선고되자 놀란 고소인이 “나를 모함한 것이 힘들어 사실 아닌 것을 말했다”고 털어놔 무죄가 선고되는 해프닝도 나왔다.[11]

국선전담변호사로 약 1년간 성범죄 전담 재판부의 사건을 담당했던 양은경 변호사도 "원칙대로라면 공소사실의 입증 책임은 검사에게 있고, 구성요건에 따라 강간은 ‘폭행 협박’ 준강간은 ‘심신상실’상태를 입증해야 할 것이다. 그러나 소송의 실제는 반대로 피고인이 성관계의 ‘합의’를 입증해야 하는 것으로 흘러간다. 이미 피고인을 향해 고소의 칼날을 빼든 여성을 상대로 그 합의의 입증은 불가능에 가깝다. 법정에 나온 여성들은 하나같이 피고인을 향해 원망과 눈물, 때로는 절규를 쏟아냈다. 이에 나의 피고인들은 여지없이 참패했다. 애인 사이의 성관계이든, 모텔에서 이루어진 성관계이든, 아니면 깊은 밤에 여자가 남자를 자신의 집으로 부른 상태에서 이루어진 관계이든 예외가 없었다."고 말하며 "거짓 신고는 진짜 성폭행 피해자가 앞으로 나서는 것을 어렵게 한다. 억울한 남자들을 구제하는 일은 동시에 억울한 여자들을 구제하는 일이기도 하다."고 말했다.[12]

이 심신상실/항거불능 이라는 조건이 상당히 희한한게, 상기된대로 가해자가 술이 떡이 된 피해자를 데리고 여관이나 집으로 가서 섹스 하는 행위를 구성함에 있어 술이 떡이 됐다는 표현이 굉장히 애매하다. 완전히 정신을 잃었는지, 실제로는 필름이 끊겼으나 겉으로는 멀쩡한지, 정신은 아직 살아있는데 몸이 말을 안듣는 상황인지, 정신도 몸도 아직 살아있으나 술기운이 돌아서 제대로 된 판단이나 의사표현이 힘든 상황인지, '술이 떡이 됐다'는건 이 모든 상황을 포함하고 있다. 이 중 준강간으로 인정받으려면 심신상실 상태여야 함으로 단순히 술에 취해서 정상적인 판단과 의사표현이 힘든상황(심신상실)은 안되고, 실제로는 필름이 끊겼으나 겉으로는 멀쩡해보이는 상황(블랙아웃)은 피의자 입장에서 지금 본인이 범죄를 저지르는 중인지 합의하의 성관계중인지 구분할 방법이 없으니 이 또한 준강간이 성립하지 않고, 술에 완전히 취해서 정신을 잃어서 잠들었거나, 그냥 잠든 상태인 경우에나 준강간이 확실하게 성립된다. 심신상실과 심신미약이 같은 상황(태양)의 정도의 차이일 뿐이라 한국말 해석을 어떻게 하느냐에 따라 달라지는 문제라 일어나는 일인데, 판례상으로는 피해자 입장에서 심신상실이라는건 사실상 자거나 기절해있어야한다.

이에 따라 위의 표현을 좀 정리해보자면, '가해자가 피해자가 거부하는 술을 강제로 먹여 피해자가 심신미약/상실을 일으킨 후 섹스'는 강간, '가해자가 피해자와 동의 하에 술을 먹었고, 이후 피해자가 술에 완전히 취해 잠들거나 필름이 끊기는(다만 이 경우는 증명하기 매우 힘들다)등 심신상실/항거불능 상태에서 섹스'는 준강간, '피의자가 피해자와 동의 하에 술을 먹었고, 이후 피해자가 술에 취하기는 했으나 심신미약 상태에서 섹스'는? 무죄다.

문서의 맥락상 저 상황이 무죄라는게 일견 불합리한 것 같지만, 저것이 유죄로 인정된다면 술먹고 알딸딸한 상태에서 상호 동의 각서라도 쓰지 않고 섹스하면 남녀 할거없이 서로에게 민형사 고소를 날릴수 있는 상황이 되니 현실적으로 생각하면 합리적인 논리라고 생각할 수도 있으니 복잡한 문제가 아닐수 없다.

강간의 정의는 강제적인 성관계로 바뀐 것으로 인식되고 있으나, 부부 간의 준강간 행위가 인정되는지는 학설이 엇갈린다. 법령 본문에 떡하니 간음 또는 추행을 한 자라고 되어 있기 때문. 물론 배우자에게 "정 하고 싶으면 나 자고 있을 때 해라"라고 미리 승낙했다면 피해자의 승낙 법리에 따라 위법성이 조각되고, 원칙적으로는 미리 허락을 받고 하는 게 바람직하다.

합리적으로 생각했을 때 추정적 승낙이 없는 경우에 문제가 된다. 추정적 승낙이 없더라도 자고 있는 배우자에게 성관계는 할 수 있다는 설, 성관계도 추행의 일종이지만 부부 간의 성관계는 간음은 아니므로 강간죄는 적용되지 않고 준강제추행죄로만 처벌된다는 설, 준강간죄가 인정된다는 설을 생각할 수 있다. 준강간죄를 인정할 경우 죄형법정주의에 어긋난다는 지적이 가능하다.

사실 부부 간에 남편이나 아내가 자고 있는데 배우자가 했다고 해서 "왜 잠 잘 못자게 했냐", "왜 허락 없이 했냐" 등등 따지는 사람은 있어도 그걸 가지고 단순한 다툼도 아니고 고소를 한다는 것은 이미 사이가 갈라지지 않는 한 말이 안되는 일이다. 현재 성범죄는 친고죄도 반의사불벌죄도 아니기 때문에 부부 간 준강간죄를 인정할 경우 어떤 남편이 "아내가 자고 있는데 한 적 있다"고 말하는 것만으로도 아내가 처벌을 원하지 않는데도 처벌대상이 되는 문제가 발생한다.

부부 간 강간죄의 첫 피고 사례에서는 1심에서 준강간죄도 인정되었으나, 피고인이 자살하면서 2심조차도 진행되지 않았다. 그 후에 하급심에서 준강간도 인정한 부부강간사건의 상고를 기각한 적은 있지만, 준강간혐의와 다른 시각에 저지른 아내에 대한 (일반)강간행위도 인정되어 기소된 사안이라 부부간 준강간의 준강간죄 성립 여부를 따지는건 의미가 없어서 피고인이 부부 간에는 준강간이 성립하지 않는다고 법리적 문제를 제기하지 않아 준강간인정의 법리적 문제점에 대해서는 판단하지 않았다. 이후 부부 간 준강간죄 성립여부에 대해 형사사건에서 법리적인 이의가 제기되면 논쟁이 생길 것으로 보인다.

준강간처럼 죄목에 '준'이라는 글자가 들어가는 죄책으로는 준강도가 있다. 그런데 두 죄책에서 '준(準)'의 용법이 다소 차이가 있다. 본 항목의 준강간은 '강간에 버금가는 것'이라는 뜻에 가깝고, '준강도'는 '절도가 강도가 된 것'인데 '준(準)'이 붙고 있다.